Ha suscitato interesse la lettera del Professor Francesco Vatalaro (F. Vatalaro (UniTorVergata): ‘Open Fiber, concessione a serio rischio. L’azienda andrebbe commissariata’) pubblicata ieri in risposta ad un pezzo del direttore di Key4biz Raffaele Barberio del 17 gennaio 2023 (“E se invece separassimo la rete di Open Fiber?” ).
In sintesi, emergono elementi che pongono più di un interrogativo sulla presenza dei requisiti necessari da parte del concessionario Open Fiber per l’affidamento dei lavori di copertura delle aree bianche. In particolare, ha sollevato interesse il passaggio della lettera del Professor Vatalaro, in cui si avanza l’ipotesi di una “intervenuta decadenza della concessione ventennale”. Abbiamo fatto alcune considerazioni prendendo co0me riferimento una delle concessioni regionali, considerato che sono tutte uguali e si riproducono pedissequamente per tutte le regioni oggetto dei tre bandi per le “aree bianche”.
Già intervenuta la decadenza della concessione a Open Fiber?
Di seguito, il passaggio in questione: “…Dal punto di vista giuridico, si possono nutrire fondati sospetti sull’intervenuta decadenza della concessione ventennale (articoli 7.4, 31, e 33.3 della Lex specialis di gara per le aree bianche): si noti che, quantunque Infratel Italia ad oggi non si sia mai espressa, un acquisto implica un audit. Poniamo il caso: se la decadenza fosse avvenuta, che cosa acquisterebbe Tim?..”.
Ma Infratel ha considerato la decadenza della concessione?
Come ha considerato la questione Infratel, dal momento che non è intervenuta?
L’articolo 31 è la cosiddetta clausola risolutiva espressa: “le Parti convengono espressamente, che comporterà la risoluzione di diritto della Convenzione, senza che occorra al riguardo alcun atto di costituzione in mora o di diffida ad adempiere, l’inadempimento da parte del Concessionario alle obbligazioni di cui alle seguenti disposizioni”.
Cita una serie di articoli della convenzione fra cui l’articolo 7.4 che dice:
“Il Concessionario è in ogni caso obbligato a sottoporre, per la verifica ai fini dell’approvazione da parte del Concedente, almeno il 90% (novanta percento) dei Progetti esecutivi di ciascuna fase, entro il termine essenziale di 90 (novanta) giorni decorrente dalla data di approvazione del Progetto definitivo pena la risoluzione di diritto della presente Convenzione (…)”
Prima della sua interpretazione, si nota che l’articolo 31 afferma che l’avverarsi della condizione descritta dall’articolo 7.4, fra gli altri, è causa di “risoluzione di diritto”, ossia decisa a priori e sottoscritta dalle Parti. Non si tratta di condizione facoltativa. Inoltre, è lo stesso art. 7.4 a ribadire che la sua violazione conduce alla decadenza (“pena la risoluzione di diritto…”) e, a rafforzare questa disposizione, definisce l’evento temporale a cui fa riferimento come “termine essenziale” che giuridicamente significa, ancora, che qualora violato la concessione decade. Non si possono avere dubbi interpretativi.
Possibili violazioni di Open Fiber
Open Fiber ha con altissima probabilità (non matematica) violato l’articolo 7.4. Se ciò è accaduto, per i lotti per cui è accaduto (a noi sembra per tutti quelli delle gare 1 e 2, mentre sulla gara 3 più piccola non si potevano fare i calcoli perché mancavano i dati pubblicati) è intervenuta la decadenza.
Anche l’articolo 33.3 è causa di possibile (non obbligatoria) decadenza e anche questo articolo è stato violato. Questo è calcolabile esattamente sulla base dei dati pubblicati da Infratel Italia.
Le penali
L’articolo 33.3 dice: “L’importo complessivo delle penali irrogate ai sensi degli artt. 33.1 e 33.2 non può superare il 10 per cento dell’importo contrattuale; qualora i ritardi siano tali da comportare una penale di importo superiore alla predetta percentuale il Concedente avrà la facoltà di risolvere il contratto di concessione”.
Infratel non ha proceduto con la contestazione dell’articolo 33.3 nonostante che il superamento della soglia del 10% delle penali sia conclamata (calcolabile da chiunque lo voglia fare). Anzi, ha comminato ad oggi una quota di penali che è solo circa 1/3 dell’ammontare corrispondente al 10% del contratto delle gare 1 e 2 (circa 1,5 mld, ossia 150 milioni). Ma, mentre la 33.3 è una condizione “facoltativa”, la 7.4 è una condizione “automatica”.
La clausola di decadenza “automatica”, l’articolo 7.4, sarebbe molto probabilmente scattata. Per averne la certezza ci vuole un audit sui dati perché Infratel Italia ne pubblica soltanto alcuni.