La tragica morte di una bambina di 10 anni, di nome Antonella, per emulazione di comportamenti trasmessi e veicolati come “sfide” su uno dei social media più frequentati dai minori deve destare alcune domande ad ogni uomo ed ancor più al giurista.
Il diritto positivo infatti, per sua intrinseca funzione, dovrebbe promuovere e tutelare i soggetti deboli, coloro che non possono difendersi da sé e tuttavia i fatti di cronaca lasciano emergere evidenti e gravissime lacune dell’ordinamento nei confronti di una delle categorie più indifese, i minori. Ne abbiamo parlato con l’avvocato Luisa Lodevole, consigliere giuridico del Moige, Movimento Italiano Genitori.
Key4biz. Quali sono le condizioni di accesso alle piattaforme dei social network?
Luisa Lodevole. I social network sono intermediari digitali che prestano “servizi della società dell’informazione”, in base alla definizione del D. lgs. 70 del 2003 in attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno con particolare riferimento al commercio elettronico: essi mettono a disposizione una piattaforma per la circolazione e comunicazione tra utenti di contenuti diversi, prodotti normalmente dai medesimi utilizzatori (user-generated contents).
Per accedere alle piattaforme dei social network sites è necessario sottoscrivere le condizioni di utilizzo, vere e proprie clausole contrattuali, accettare i termini di servizio e prestare il proprio consenso al trattamento dei dati personali per le finalità inerenti l’esecuzione del contratto. Nel caso della Piattaforma TikTok ad esempio possono essere scaricate facilmente le “Condizioni di servizio” e “Informativa sulla privacy”; nelle prime è espressamente chiarito all’utente: “state visionando le condizioni di servizio (le “Condizioni”) che regolano il rapporto e costituiscono l’accordo tra TikTok e l’utente stabilendo termini e condizioni sulla base dei quali l’utente potrà avere accesso e utilizzare la Piattaforma, i nostri siti internet collegati (come tiktok.com), i servizi, le app, i prodotti e gli altri contenuti (nel complesso i “Servizi”) che vengono offerti, nel rispetto delle presenti Condizioni”.
Key4biz. È valida la sottoscrizione di un contratto da parte di un minore?
Luisa Lodevole. No, un minore d’età per l’ordinamento italiano non può lecitamente disporre dei propri diritti ed interessi ad es. patrimoniali, poiché l’ordinamento attribuisce la capacità di agire a colui che abbia raggiunto la maggiore età. Ne deriva che in generale non ha alcuna validità giuridica un contratto di utenza sottoscritto da un soggetto minore, poiché l’ordinamento non fa derivare alcun effetto giuridico dagli atti posti in essere dal minore, salva la responsabilità civile per il fatto illecito – di cui si occupa l’art. 2048 del codice civile – che ricade su coloro che esercitino la responsabilità genitoriale; salva anche la responsabilità penale, che ricade sul minore a partire dal compimento dei 14 anni, in base agli articoli 97-98 codice penale.
Key4biz. Quindi un contratto di utenza con un minore d’età è lecito per l’ordinamento italiano?
Luisa Lodevole. No, non solo un contratto non può essere validamente sottoscritto da un minore, ed è pertanto invalido, ma è altresì illecito e nullo il regolamento contrattuale che ammetta come utente-contraente un minore d’età, in quanto formulato in palese violazione dell’ordinamento civile, contrario a norme imperative ai sensi dell’articolo 1343 codice civile, oltre che mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa ai sensi dell’articolo 1344 codice civile.
Key4biz. In che modo è disciplinato il consenso al trattamento dei dati personali per l’utilizzo di social network?
Luisa Lodevole. L’ordinamento italiano consente tuttavia ai minori dopo il compimento dei quattordici anni di utilizzare i servizi di comunicazione elettronica, nella misura in cui ammette che, a partire da quell’età, possano prestare il consenso al trattamento dei dati personali.
Il Regolamento (UE) 2016/679 all’art. 8 infatti ha stabilito l’età di 16 anni come requisito per prestare lecitamente il consenso al trattamento dei dati personali, per questo analizzerei tre punti fondamentali.
Il primo e che, qualora si applichi l’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), per quanto riguarda l’offerta diretta di servizi della società dell’informazione ai minori, il trattamento di dati personali del minore è lecito ove il minore abbia almeno 16 anni. Ove il minore abbia un’età inferiore ai 16 anni, tale trattamento è lecito soltanto se e nella misura in cui tale consenso è prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale. Gli Stati membri possono stabilire per legge un’età inferiore a tali fini purché non inferiore ai 13 anni. Secondo punto, il titolare del trattamento si adopera in ogni modo ragionevole per verificare in tali casi che il consenso sia prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale sul minore, in considerazione delle tecnologie disponibili”.
Terzo ed ultimo punto, il paragrafo 1 non pregiudica le disposizioni generali del diritto dei contratti degli Stati membri, quali le norme sulla validità, la formazione o l’efficacia di un contratto rispetto a un minore”.
Il D. lgs. 101 del 2018 nell’adeguare la normativa nazionale al Regolamento (UE) 2016/679 ha modificato il D. lgs. 196 del 2003 ha introdotto l’articolo 2-quinquies, di seguito riportato, che ha fissato l’età di quattordici anni quale condizione soggettiva per prestare lecitamente il consenso al trattamento dei dati personali.
Key4biz. Quindi il minore che abbia compiuto gli anni quattordici può concludere un contratto di fornitura di servizi?
Luisa Lodevole. Per una sorta di fenomeno dei vasi comunicanti la condizione soggettiva per la prestazione del consenso al trattamento dei dati personali ai sensi dell’art. 6, comma 1 lett. a) del Regolamento (UE) 2016/679 è diventata di fatto, anche se non di diritto, condizione soggettiva per la conclusione di un contratto di fornitura di servizi, posto che le possibilità di un effettivo controllo sull’età del contraente- utilizzatore sono limitate, salvo che non si decida di applicare le stesse misure adottate per l’utilizzazione del gioco lecito on-line con verifica del codice fiscale dell’utente.
Emerge un’antinomia ovvero un’incongruenza dell’ordinamento che abilita il minore d’età a partire dai 14 anni a prestare il consenso al trattamento dei dati personali e di conseguenza a sottoscrivere le “condizioni di servizio” predisposte dai social network in assenza però del requisito di legge per il compimento di atti giuridici validi, il raggiungimento della maggiore età.
Key4biz. Se il contratto è inefficace, la responsabilità per gli atti commessi dai minori sulla rete e sui social media su chi ricade?
Luisa Lodevole. In generale il regime di responsabilità civile per illecito commesso dal minore ai danni di altra persona è disciplinato dagli artt. 2046, 2047 e 2048 c.c. Ai fini dell’ascrizione di responsabilità ai genitori, se il figlio è incapace di comprendere il significato dei propri atti e di autodeterminarsi, si ricade nell’ipotesi di cui agli artt. 2046 e 2047 c.c. Se invece il figlio è capace, l’art. 2048 c.c. prevede a carico dei genitori, dei precettori, dei tutori e dei maestri una forma di responsabilità aggravata, perché ricade sul sorvegliante l’onere di provare di non aver potuto impedire il fatto, in base a una presunzione di colpa.
Secondo l’interpretazione della giurisprudenza la norma suddetta prevede un’ipotesi di responsabilità oggettiva per i genitori nel caso di particolare gravità dell’illecito commesso dal minore: in tali casi infatti è esclusa la prova liberatoria poiché il comportamento in sé manifesta la mancata ottemperanza del dovere di educazione da parte del genitore.
I profili di culpa in educando e in vigilando consistono rispettivamente nell’inosservanza del dovere di impartire adeguata educazione al figlio e del dovere di monitoraggio: il genitore è destinatario di una disposizione che gli impone un dovere di educazione e di vigilanza ed in questo senso la responsabilità del genitore per fatto del figlio è diretta e non indiretta. L’esercente la responsabilità genitoriale, per esimersi dalla responsabilità nel caso di comportamento illecito del minore a danno di terzi, dovrà fornire la dimostrazione di aver assolto nei confronti del minore stesso i doveri di educazione e di vigilanza. Oltre a ciò il minore può anche commettere reati tramite la rete e i social media.
Key4biz. I prestatori di servizi della società dell’informazione sono responsabili del contenuto delle informazioni che sono trasmesse per il loro tramite?
Luisa Lodevole. No, ai sensi dell’art. 17 d. lgs. 70/2003 il prestatore di servizi della società dell’informazione non è tenuto ad un obbligo di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza.
Key4biz. Quindi la responsabilità civile degli atti commessi dal minore sulla rete ricade sugli esercenti la responsabilità genitoriale?
Luisa Lodevole. Sì, per questo è necessario e urgente che sia restituita ai genitori la reale possibilità di controllo e decisione sull’utilizzazione da parte dei figli minori delle piattaforme di social networking e che sia ripristinata l’età di diciotto anni per esprimere validamente qualsiasi tipo di volontà e di consenso anche per la fornitura di servizi della società dell’informazione.
Key4biz. Le misure di protezione adottate dai social network nei confronti dei minori fino ad oggi si sono rivelate efficaci e sufficienti?
Luisa Lodevole. La protezione dei minori nel mondo digitale è questione posta all’attenzione di molti organismi e assemblee internazionali, considerato che le misure standard di tutela si sono rivelate insufficienti, una volta che al minore è stato consentito di fatto l’ingresso nel mercato della rete, e si sono verificati frequenti e gravi abusi.
Già in passato il legislatore aveva posto l’attenzione su situazioni di pericolo e potenzialmente lesive per i minori verificabili nel cyberspazio, dove questi possono essere oggetto di condotte delittuose altrui: la legge 1° ottobre 2012 n. 172 di ratifica ed esecuzione in Italia della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, ha apportato importanti modifiche all’ordinamento penale, introducendo alcune nuove figure criminose, quali l’art. 414 bis c.p. “Istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia”; l’art. 416,7° comma c.p. “Associazione per delinquere” finalizzata alla commissione di un delitto di sfruttamento sessuale aggravato se a danno di minori; l’articolo 609 undecies “Adescamento di minorenni” laddove «per adescamento si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione».
Il Codice delle Comunicazioni elettroniche all’art. 70, comma 5 stabilisce inoltre che nell’utilizzazione di servizi di connessione ad una rete di comunicazione pubblica “l’utente finale che utilizzi, o dia modo ad altri di utilizzare il servizio per effettuare comunicazioni o attività contro la morale o l’ordine pubblico o arrecare danno ai minori molestia o disturbo alla quiete provata ovvero per finalità abusive o fraudolente, decade dal contratto di fornitura del servizio…”
Key4biz. L’esposizione dei minori a contenuti inadeguati e dannosi costituisce un abuso nei loro confronti ed una violazione dei loro diritti?
Luisa Lodevole. Certamente, il minore non è tenuto alla sorveglianza su se stesso e non può difendersi da sé ma sono gli esercenti la responsabilità genitoriale a dover porre in essere ogni misura di prevenzione e protezione nei suoi confronti, tanto è confermato da numerose disposizioni del nostro codice civile e penale.
Il facile accesso alla Rete e all’uso dei dispositivi digitali consentito ai minori, oltre ad aver offerto nuove modalità di apprendimento, ha svelato gravi rischi, come si rileva dall’attenzione rivolta al problema della protezione dei minori da abusi nel mondo digitale sollevata sempre più frequentemente in molti contesti nazionali e internazionali, istituzionali e non. L’abuso sui minori, accezione ampia che include molteplici forme di violazione della personalità del minore, compreso l’abbandono e l’omissione di protezione, è infatti condotta che ha assunto nuove forme e modalità di realizzazione attraverso i dispositivi digitali e la Rete telematica.
Key4biz. Quali misure possono essere promosse ed adottate per una tutela effettiva dei minori?
Luisa Lodevole. L’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali italiana aveva già con nota del 15 dicembre 2020 n. 47853 aperto un formale procedimento nei confronti di TikTok contestando alla società “la presunta violazione di alcune disposizioni del Regolamento, rinvenendo forti criticità, fra l’altro, sotto il profilo della corretta base giuridica applicata al trattamento dei dati personali dei suoi utenti[…] delle forme previste per verificare l’età anagrafica degli utenti medesimi con evidente riferimento, in particolare ai minori”.
Dopo il tragico evento della morte di Antonella per emulazione di comportamenti veicolati da un social media il Garante ha quindi con provvedimento del 22 gennaio 2021 disposto “la limitazione provvisoria del trattamento, vietando l’ulteriore trattamento dei dati degli utenti che si trovano sul territorio italiano per i quali non vi sia assoluta certezza dell’età” in forza degli articoli 58, par. 2 lett. f) e 66 par. 1 del Regolamento (UE) 2016/679.
Il 4 febbraio 2021 TikTok ha annunciato che a partire dal 9 febbraio “adotterà misure per bloccare l’accesso agli utenti minori di 13 anni e valuterà l’utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale per la verifica dell’età. […]
L’Autorità Garante si è riservata di verificare l’effettiva efficacia delle misure annunciate” .
È condivisibile l’auspicio che la misura adottata sia soltanto l’inizio di un percorso di rafforzamento della tutela dei minori sulla rete; la scrivente ritiene urgente ed indifferibile, al fine di realizzare l’effettiva corrispondenza tra genitorialità e responsabilità, l’introduzione di tecniche di reale controllo sull’identità anagrafica degli utenti dei servizi della rete, in conformità alla normativa nazionale in materia di capacità di agire, e la predisposizione di misure tecnologiche di protezione, che consentano la sorveglianza e vigilanza da parte dei genitori sui minori, affinché questi ultimi non possano più essere immessi nella circolazione nel cyberspazio in una forma che non è loro consentita nello spazio reale.
Appendice normativa
Codice in materia di protezione dei dati personali (recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento nazionale al regolamento (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonche’ alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE)
D. lgs. 196 del 30 giugno 2003, come modificato dal D.lgs. 101 del 10 agosto 2018, art. 2-quinquies (Consenso del minore in relazione ai servizi della società dell’informazione).
- In attuazione dell’articolo 8, paragrafo 1, del Regolamento, il minore che ha compiuto i quattordici anni può esprimere il consenso al trattamento dei propri dati personali in relazione all’offerta diretta di servizi della società dell’informazione. Con riguardo a tali servizi, il trattamento dei dati personali del minore di età inferiore a quattordici anni, fondato sull’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), del Regolamento, è lecito a condizione che sia prestato da chi esercita la responsabilità genitoriale.
- In relazione all’offerta diretta ai minori dei servizi di cui al comma 1, il titolare del trattamento redige con linguaggio particolarmente chiaro e semplice, conciso ed esaustivo, facilmente accessibile e comprensibile dal minore, al fine di rendere significativo il consenso prestato da quest’ultimo, le informazioni e le comunicazioni relative al trattamento che lo riguardi.