Dopo un lungo e articolato percorso legislativo, lo scorso 20 dicembre è entrata in vigore la Direttiva che istituisce il nuovo Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche. Per evidenziare la sua importanza abbiamo intervistato Antonio Martusciello, commissario dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha espresso anche il suo parere negativo sulla proposta di fusione tra Agcom e Garante Privacy, avanzata dal suo collega Antonio Nicita. (Leggi anche Strapotere dell’algoritmo? Agcom rilanci il proprio ruolo e non guardi al Garante Privacy)
Key4Biz. Quali gli obiettivi di questo nuovo strumento normativo continentale?
Antonio Martusciello. La riforma si pone l’obiettivo di creare un contesto favorevole allo sviluppo di infrastrutture e servizi digitali ad alta velocità, attuando più concretamente quel secondo pilastro della strategia per il mercato unico digitale, avviata dalla Commissione europea nel maggio 2015. Il nuovo quadro normativo, quindi, in aggiunta ai tre obiettivi principali, già fissati dalle precedenti generazioni di Direttive europee — promozione della concorrenza, del mercato interno (anche per il tramite di una maggiore coerenza e certezza del diritto) e degli interessi degli utenti finali — persegue l’ulteriore importante obiettivo di promuovere la connettività e l’accesso alle reti ad altissima capacità (reti fisse, mobili e senza fili) e il loro utilizzo da parte di tutti i cittadini e le imprese dell’Unione.
Key4Biz. Sembra un approccio a tutto tondo che guarda a innovazione, cittadini e mercato…
Antonio Martusciello. Tenuto conto delle crescenti esigenze di connettività dei consumatori e della necessità di rafforzare la competitività del Vecchio Continente in un mercato sempre più globale, il nuovo Codice, da un lato, scandisce un primo passo verso il futuro sempre più digitale, dall’altro si pone come strumento e fonte di nuovi diritti per i cittadini europei.
Stimolare la concorrenza, incentivare gli investimenti si tradurrà necessariamente in un maggior benessere sociale, a vantaggio di tutti. Solo in questo modo i consumatori potranno, ad esempio, a fronte di servizi di ultima generazione, ottenere prezzi accessibili e la disponibilità di una connessione che sia realmente everywhere ed everytime in tutta Europa.
Key4Biz. Quali, secondo lei, i cambiamenti più significativi?
Antonio Martusciello. Cambia, a mio avviso, anzitutto, in un’ottica di adeguamento alle innovazioni delle tecnologie e dei servizi sopravvenute in questi anni, il perimetro applicativo del quadro normativo europeo delle comunicazioni elettroniche.
Key4Biz. In che senso?
Antonio Martusciello. La nuova sistematizzazione dei “servizi di comunicazione elettronica” introdotta dal Codice, all’art. 2, espressamente annovera tra questi i “servizi di accesso ad Internet” e i “servizi di comunicazione interpersonale”, ivi inclusi sia i servizi “basati sulla numerazione” (number-based) sia i servizi “indipendenti dalla numerazione” (number-independent).
In ciò risiede un primo importante elemento di innovazione. Il legislatore europeo estende, infatti, l’ambito di applicazione del Codice a soggetti – gli operatori number-independent – che forniscono online servizi simili, se non sostitutivi, dei tradizionali servizi di comunicazione elettronica.
Tra questi ultimi sono, inoltre, ricompresi i “servizi consistenti esclusivamente ovvero prevalentemente nella trasmissione di segnali”, quali, da un lato, i servizi per la diffusione radiotelevisiva, dall’altro i servizi di trasmissione utilizzati per la fornitura di servizi da macchina a macchina.
In tale intervento, si rinviene un secondo importante elemento di innovazione e di adeguamento del diritto alle evoluzioni del contesto tecnologico e dei mercati verso la c.d. Internet degli Oggetti (IoT), in cui i servizi da macchina a macchina avranno un ruolo predominante.
Key4Biz. In questo contesto, c’è un nuovo approccio verso l’utenza? Vi è un rafforzamento delle tutele e con quali conseguenze generali?
Antonio Martusciello. Mi lasci sottolineare come il passaggio evolutivo cui stiamo assistendo, all’interno del quale il processo di convergenza tra tecniche comunicative, strumenti informatici e multimedialità è ormai delineato, abbia un inevitabile impatto su ritmi e modalità di funzionamento della vita e dell’organizzazione sociale. In questo scenario, norme che offrono garanzie sempre più precise e vaste dei diritti del consumatore tracciano un processo a favore anche dello sviluppo economico, e il grado di difesa del consumatore diviene un buon indicatore, non solo del suo benessere, ma anche di quello del Paese nella sua complessità. Non basta quindi solo garantire concorrenza tra gli operatori di mercato: questa è condizione necessaria, ma non sufficiente per raggiungere un simile obiettivo.
Key4Biz. E ora cosa succederà nella fase di trasferimento agli Stati nazionali?
Antonio Martusciello. Nella versione definitiva della Direttiva, in materia di tutela degli utenti finali, viene confermato l’approccio di “armonizzazione massima”, promosso dalla Commissione con l’obiettivo di ridurre significativamente le divergenze nell’attuazione delle norme europee e la conseguente frammentazione normativa tra Stati membri, cui si deve l’emergere di barriere all’ingresso nel mercato interno.
È, peraltro, in questo ambito che la nuova Direttiva attua (e confina) l’estensione degli obblighi del Codice al mondo dei fornitori di servizi di comunicazione elettronica online, ossia agli operatori number-independent. Tale estensione è, però, attuata in maniera graduata (nonché frammentaria). Gli operatori number-independent (i.e. fornitori online dei servizi di comunicazione elettronica) sono assoggettati alle norme di tutela settoriale degli utenti (artt. 102 e seguenti) solo laddove il rispettivo modello di business li ponga sul medesimo piano dei fornitori tradizionali.
Gli obblighi sono, pertanto, articolati in base alle caratteristiche specifiche dei servizi offerti e alla sostanziale assimilabilità degli stessi ai tradizionali servizi di comunicazione elettronica. Trattandosi di un’applicazione condizionale (subordinata ad un’analisi di sostituibilità tra servizi), essa richiederà peraltro una valutazione caso per caso del servizio in esame.
Key4Biz. Rimane aperto il problema delle relazioni di mercato con gli Over the Top…
Antonio Martusciello. Certo, si tratta di un primo passo verso una consapevolezza circa il ruolo dei nuovi attori del mercato, ma che, a prima vista, non appare sufficiente a realizzare un vero e proprio level playing field tra operatori tradizionali e operatori online.
Ecco che allora occorre interrogarsi più ampiamente sulla adeguatezza della nuova disciplina regolamentare al vigente contesto di mercato, soprattutto nell’ottica di garantire un’equa competizione tra soggetti tradizionali e nuovi soggetti (i c.d. Over the Top) nei mercati convergenti della società digitale, e promuovere un approccio coordinato alla disciplina dei servizi.
Se, da un alto, infatti, i poteri delle ANR e delle “altre autorità competenti” sono estesi fino a ricomprendere i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica nell’ampia accezione introdotta dal Nuovo Codice, dall’altro i fornitori online di servizi di comunicazione elettronica non risultano assoggettati al regime dell’autorizzazione generale, in tal modo sfuggendo ai conseguenti obblighi del Codice.
Key4Biz. Posso chiederle qual è il suo personale giudizio complessivo?
Antonio Martusciello. Nella sua formulazione definitiva, il Nuovo Codice lascia ampia discrezionalità agli Stati membri nell’allocazione delle competenze settoriali. Una circostanza da valutare con attenzione al fine di evitare, in sede di trasposizione, inevitabili rischi di frammentazione delle prerogative delle ANR indipendenti, potenzialmente dannosi ai fini del consolidamento del mercato interno.
Key4Biz. Il che vuol dire lasciare spazi gestibili in modo asimmetrico, a seconda dei casi, da parte dei nuovi soggetti di mercato Over the Top, o sbaglio?
Antonio Martusciello. Certo, restano irrisolti alcuni dubbi. In primo luogo, occorre comprendere se le misure introdotte dal Nuovo Codice siano sufficienti a promuovere la coerenza della pratica normativa nell’Unione, ad esempio in materia di gestione e politica dello spettro radio o di disciplina dell’accesso all’ingrosso alle reti.
In secondo luogo, ci si domanda se non sussista, in fase di riparto delle competenze tra le ANR e le “altre autorità competenti”, il rischio di una deminutio del ruolo delle ANR (di Agcom nel caso di specie) e se non rischi di essere leso il fondamentale requisito di indipendenza che ne costituisce il tratto distintivo, nonché la ragione stessa della loro istituzione.
Key4Biz. Nei giorni scorsi è stata proposta da Antonio Nicita, suo collega in Agcom, una fusione tra Agcom e Garante Privacy per dar vita a un’unica Authority del digitale. Cosa ne pensa?
Antonio Martusciello. La proposta a cui lei fa cenno è un’opinione del tutto personale del mio collega Antonio Nicita.
Key4Biz. Allora, se posso insistere, a maggior ragione può darci un suo personale parere al riguardo?
Antonio Martusciello. Ritengo innanzitutto che sia di fondamentale importanza rafforzare le sinergie collaborative tra le due Autorità, come del resto stiamo facendo. Ne è prova sicuramente l’indagine conoscitiva avviata congiuntamente con Garante Privacy e Agcm, in cui le tre autorità hanno proficuamente collaborato per individuare eventuali criticità connesse all’uso dei Big Data e definire un quadro di regole in grado di promuovere e tutelare la protezione dei dati personali, la concorrenza dei mercati dell’economia digitale, la tutela del consumatore, nonché i profili di promozione del pluralismo nell’ecosistema digitale.
Key4Biz. La collaborazione tra differenti Autorità sottolinea la specificità di ciascuna di esse…
Antonio Martusciello. Certo, e infatti ci sono molte perplessità sulla proposta che lei richiama. Dal punto di vista strettamente normativo, infatti, la possibilità di procedere in tal senso, stravolgerebbe l’intera struttura comunitaria in cui si collocano le autorità. I manuali più classici ci hanno insegnato come il diritto europeo giustifichi l’affidamento di certi settori particolarmente sensibili (come quelli della concorrenza tra le imprese, dei mercati finanziari, della privacy, delle comunicazioni e dell’energia) a queste autorità e ciascuna di esse trova la sua origine in una Direttiva o in un diverso atto dell’Unione.
Ecco che allora, in primo luogo, un matrimonio forzato rischierebbe di minare quel processo di integrazione europea che ha dato impulso alla diffusione delle autorità indipendenti.
In secondo luogo, richiamando autorevoli orientamenti dottrinali, una fusione potrebbe compromettere quel pluralismo amministrativo in cui va ricondotta e delimitata l’istituzione delle Authorities e, nel contempo, ridurre pericolosamente quell’esigenza di expertise per la ponderazione d’interessi così delicati, come quelli in esame.
In terzo luogo, tenuto conto proprio della derivazione comunitaria delle Autorità, anche la complessa struttura predisposta dall’Europa ne uscirebbe compromessa. Solo guardando alla privacy, la recente riforma europea in materia (e il GDPR che ne è conseguito) ha collocato il Garante nazionale all’interno di un sistema paneuropeo, in cui si distingue un Board (European Data Protection Board) all’interno del quale sono poste tutte le altre autorità europee che si occupano di tutela della privacy. L’unione, a livello nazionale, tra due Autorità metterebbe in discussione questo impianto e rischierebbe di creare una difficile delimitazione di competenze, rischiando di travolgere anche il lavoro sempre in progress di Agcom.
Key4Biz. Secondo alcuni, la proposta di fusione tra le due autorità creerebbe anche la cancellazione di alcune acquisizioni di tutela e protezione del cittadino
Antonio Martusciello. È vero, proprio in ragione della riforma sulla privacy, il nostro Paese ha recentemente rivisto, ampliandoli, poteri e funzioni del Garante Privacy, che, in un’ottica di fusione, andrebbero nuovamente rimessi in discussione. Una tale attività potrebbe, come è stato rilevato anche da esperti del settore, diluire le competenze con il rischio che, anziché rafforzare la tutela, essa venga annacquata e quindi ridotta, probabilmente facendo un grosso favore agli Over the Top.