Il 20 ottobre scorso, il Parlamento Europeo, dopo un complesso iter legislativo dovuto essenzialmente al contrapporsi di posizioni politiche che – semplificando – si potrebbero definire anti-cripto ed altre maggiormente attente a vedere il bicchiere mezzo pieno con riferimento a un’industria ancora nascente ma delle enormi potenzialità, ha finalmente approvato il testo definitivo del Regolamento Europeo “Market in Crypto Assets” (MICA).
Si tratta del primo testo normativo approvato in via definitiva a livello mondiale che contenga una regolamentazione generale sui token, cioè il vasto, sebbene ancora per certi versi embrionale, sistema tecnologico ed economico nato sull’onda dei Bitcoin, opera dell’emblematico e tuttora sconosciuto personaggio noto solo con lo pseudonimo di Satoshi Nakamoto.
Cosa è il MICA in breve
Il MICA innanzitutto è un regolamento (europeo) e, come tale, come per esempio il regolamento europeo sui dati personali (il noto “GDPR”), è direttamente applicabile in tutti gli Stati membri e non necessita di una legge interna di recepimento.
Il MICA offre un quadro regolamentare definito sui crypto assets fungibili, cioè sui token fungibili ovvero gli attivi digitali (come detto, fungibili) generati dagli smart contract installati sulle blockchain.
Il MICA contiene, in ogni caso, una chiara definizione di crypto assets, che in realtà rimanda alla ben nota definizione del Financial Action Task Force (FATF o GAFI, cioè l’ente internazionale responsabile di fornire ai governi linee guida sull’antiriciclaggio): “crypto-asset means a digital representation of a value or of a right that is able to be transferred and stored electronically using distributed ledger technology or similar technology”.
L’ambito di applicazione del MICA
I token sono oggetti digitali che possono essere, e sono generalmente, impiegati in molteplici funzioni e all’interno di variegati modelli di business e ciò significa, sulla base del ben noto principio giuridico della prevalenza della sostanza sulla forma, che un token può essere qualunque cosa: un oggetto d’arte, uno strumento finanziario, un biglietto per un concerto, etc. In questo senso, il MICA identifica il proprio ambito applicativo in via di differenziazione rispetto ai token che ricadono sotto la Direttiva nota come MIFID II (Direttiva 2014/65/UE), cioè quelli che essenzialmente sono strumenti finanziari, e ai token non fungibili o NFT: in pratica, il MICA regolamenta l’emissione e la fornitura di servizi relativi a token fungibili che non ricadano sotto la sfera di applicabilità della MIFID II rispetto a cui il MICA, per usare un’espressione peculiare del diritto europeo, “si ritrae”.
In particolare, il MICA identifica tre tipologie di crypto asset che ricadono sotto la propria regolamentazione: gli e-money tokens (o EMT, cui è dedicato l’intero titolo IV del regolamento), gli asset referenced tokens (o ART, cui è dedicato l’intero titolo III del regolamento) e i “crypto-assets other than asset-referenced tokens or e-money tokens” (cui è dedicato l’intero titolo II del provvedimento) che sostanzialmente coincidono con gli utility tokens (definiti come “a type of crypto-asset that is only intended to provide access to a good or a service supplied by its issuer”). ART e EMT sono, in pratica gli stablecoins.
Per quanto riguarda gli NFT, vale la pena precisare che il Recital (considerando) 11 enuncia espressamente il principio della prevalenza della sostanza sulla forma specificando che “the fractional parts of a unique and non-fungible crypto-asset should not be considered unique and non-fungible” e che “the issuance of crypto-assets as non-fungible tokens in a large series or collection should be considered an indicator of their fungibility” (le grandi collezioni di NFT collectibles come i Bored Apes Yacht Club sarebbero, pertanto, sulla base del MICA, “token fungible” e, quindi, assoggettati al Regolamento stesso) e, infine, in termini maggiormente generali, che “the mere attribution of a unique identifier to a crypto-asset is not, in and of itself, sufficient to classify it as unique and non-fungible”.
La disciplina dei Crypto Assets Service Providers o CASP
Il titolo IV del MICA contiene la disciplina relativa ai crypto assets service providers (CASP), già inclusi tra i “soggetti obbligati” da parte della normativa europea antiriclaggio e, da ultimo, oggetto del decreto del Ministero delle Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022 istitutivo del Registro degli Operatori in Valute Virtuali presso l’OAM.
Il MICA contiene la seguente definizione di CASP “a legal person or other undertaking whose occupation or business is the provision of one or more crypto-asset services to clients on a professional basis”. I servizi in questione sono, per esempio, la custodia e l’amministrazione di crypto assets per conto dei clienti, la gestione di una piattaforma di trading per lo scambio di crypto assets o per la conversione di crypto assets con moneta avente corso legale.
Particolarmente rilevante è l’art. 61 del titolo IV che, con riferimento ai CASP, positivizza il cosiddetto principio della reverse solicitation (già contenuto nell’art. 42 della MIFID II, per quanto attiene alla materia finanziaria) cioè definisce i limiti in base ai quali un operatore extra-UE può offrire legittimamente tramite internet (si pensi a una piattaforma gestita da un’impresa con sede negli Stati Uniti o alle Isole Cayman, senza una succursale nella UE) servizi relativi ai crypto assets ai clienti europei: “where a client established or situated in the Union initiates at its own exclusive initiative, the provision of a crypto-asset service or activity by a third‐country firm, the requirement for authorisation under Article 59 shall not apply to the provision of that crypto-asset service or activity by the third‐country firm to that client, including a relationship specifically relating to the provision of that crypto-asset service or activity”. In pratica, se è il cliente europeo a contattare direttamente (“to solicit”, in inglese) il fornitore di servizi extra-UE, la vendita di tali servizi ai clienti europei non può essere considerata un violazione del regime autorizzatorio posto dal MICA per i CASP.
La norma, comunque, è posta in termini relativamente restrittivi in quanto il paragrafo 3 dell’art. 61 precisa che “the second subparagraph shall apply notwithstanding any contractual clause or disclaimer purporting to state otherwise, including any clause or disclaimer that the provision of services by a third-country firm is deemed to be a service provided on the client’s own exclusive initiative”.
L’entrata in vigore del MICA
Il MICA entrerà in vigore dopo venti giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea che avverrà a giugno 2023. Il Regolamento, tuttavia, stabilisce che le norme sugli stablecoins (ART e EMT) entreranno in vigore dopo dodici mesi dall’entrata in vigore (giugno 2024) mentre le altre disposizioni del MICA saranno applicabili a dicembre 2024.