Pubblichiamo l’intervento di Emilio Tosi, Professore Aggregato di Diritto Privato e Diritto delle Nuove Tecnologie Università di Milano Bicocca Managing Partner Tosi & Partners High Tech Legal, che anticipa i temi del dibattito che si terrà a Firenze il 24 ottobre, in occasione della Tavola Rotonda ‘La rivoluzione digitale tra diritto e mercato’ organizzata dal CESIFIN per la presentazione del libro “High Tech Law: The Digital Legal Frame in Italy” di Emilio Tosi.
Dall’indagine di Nielsen Mobile Ecosystem Survey – di cui Key4Biz ha dato conto recentemente nell’articolo mPayment, un italiano su quattro fa acquisti via smartphone e tablet – realizzata su un campione di oltre 30.000 possessori di apparecchi mobile in 63 Paesi, tra i quali l’Italia, emerge che il 25% degli italiani intervistati ha perfezionato un acquisto via smartphone o tablet negli ultimi sei mesi, una percentuale inferiore al dato europeo (32%) e mondiale (38%) ma comunque significativa soprattutto in prospettiva.
In Italia i possessori di smartphone sono 29,7 milioni, e 11,6 milioni i possessori di tablet. Il 71% del campione dichiara di accompagnare le diverse fasi dello shopping con lo smartphone. Si stima che nei prossimi 10 anni il mobile commerce potrà generare un giro d’affari pari a 10 trilioni di dollari USA.
Il mobile commerce svolge – e svolgerà sempre di più – un ruolo fondamentale nello sviluppo economico del commercio elettronico.
Il substrato giuridico è l’altra variabile fondamentale per assicurare tale sviluppo e minimizzare le asimmetrie regolamentari disincentivanti.
Proprio con tale finalità la Commissione Ue ha pubblicato in data 6 maggio 2015 l’ormai ben nota “COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMICS AND SOCIAL COMMITEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS A DIGITAL SINGLE MARKET STRATEGY FOR EUROPE” (COM(2015) 192 final, contenente le linee di azione per lo sviluppo di un mercato unico digitale, il c.d. Digital Single Market (DSM).
“The Digital Single Market Strategy will be built on three pillars:
- Better access for consumers and businesses to online goods and services across Europe – this requires the rapid removal of key differences between the online and offline worlds to break down barriers to cross-border online activity.
- Creating the right conditions for digital networks and services to flourish – this requires high-speed, secure and trustworthy infrastuctures and content services, supported by the right regulatory conditions for innovation, investment, fair competition and a level playing field.
- Maximising the growth potential of our European Digital Economy – this requires investment in ICT infrastuctures and technologies such as Cloud computing and Big Data, and research and innovation to boost industrial competiveness as well as better public services, inclusiveness and skills”.
L’economia globale diventa digitale: le tecnologie dell’informazione e della comunicazione non costituiscono più un settore a sé stante, bensì il fondamento stesso di tutti i sistemi economici innovativi moderni.
Si afferma un nuovo paradigma industriale – è la quarta rivoluzione denominata Industria 4.0 – in cui tutte le fasi produttive sono gestite e condizionate dalle informazioni raccolte dalla progettazione sino al post-vendita da eterogenee tecnologie abilitanti digitali che interconnettono sistemi produttivi, prodotti e consumatori.
I nuovi mercati dello spazio virtuale sono caratterizzati da nuove modalità di fruizione di beni immateriali e servizi: il classico diritto esclusivo di proprietà cede il passo a nuovi modelli negoziali di fruizione non esclusiva e temporanea.
Il DSM è un mercato in cui è garantita la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali e in cui – indipendentemente da cittadinanza, nazionalità o luogo di residenza – persone e imprese non incontrano ostacoli all’accesso e all’esercizio delle attività on line in condizioni di concorrenza leale, potendo contare su un livello elevato di protezione dei consumatori e dei dati personali.
La realizzazione del DSM consentirà all’UE di mantenersi tra i leader mondiali dell’economia digitale, sostenendo la crescita delle imprese europee su scala globale.
Il DSM potrebbe arricchire nei prossimi anni – secondo le previsioni della Commissione UE – il PIL europeo di 415 miliardi di euro, creare opportunità per nuove start up e permettere alle imprese esistenti di crescere e di profittare della scala offerta da un mercato di oltre 500 milioni di persone.
La globalizzazione del diritto trova compimento nella nuova dimensione immateriale e delocalizzata, senza frontiere, generata dalle piattaforme commerciali online veicolate tramite le reti di comunicazione elettronica: il Diritto delle Nuove Tecnologie, noto anche come High Tech Law, risponde pienamente alle istanze regolatorie di tale complesso fenomeno.
Il DSM, come più in generale i mercati virtuali generati da Internet, richiedono, infatti, non solo regole tecniche ma soprattutto regole giuridiche, innovative e peculiari, solidamente ancorate ai grandi temi classici del diritto privato: beni immateriali, contratti, responsabilità.
Un pilastro fondamentale del DSM è quello di garantire un miglior accesso dei consumatori e degli imprenditori al mercato dei beni e servizi a livello comunitario.
Nella prospettiva della costruzione di un quadro normativo orizzontale applicabile al DSM non si possono non citare le due proposte di Direttiva del 9 dicembre 2015 in materia di:
- Disciplina della fornitura di contenuti digitali COM (2015) 634 “On certain aspects concerning contracts for the supply of digital content”;
- Disciplina della vendita di beni online e alter vendite a distanza COM (2015) 635 “On certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods”.
Le due proposte citate si prefiggono l’obbiettivo ambizioso di rimuovere i principali ostacoli al commercio trasnfrontaliero nella UE: la frammentazione legale della disciplina del contratto con i consumatori, i conseguenti costi elevati per gli operatori professionali e la bassa fiducia dei consumatori acquirenti dall’estero.
I noti fenomeni della dematerializzazione del luogo, dell’oggetto e delle forme della contrattazione costituiscono le premesse socio-economiche e giuridiche nel cui contesto deve essere inquadrato lo studio dei profili giuridici del commercio elettronico – anche nelle forme più evolute del mobile commerce e social commerce, fenomeno che deve ancora essere rigorosamente quantificato dal punto di vista economico, ossia mediante utilizzo dei social network come Facebook giusto per esemplificare – e in particolare la tutela dei consumatori nei mercati virtuali.
Si afferma un nuovo paradigma contrattuale in cui l’oggetto del contratto si dematerializza, diventa codice informatico – inesauribile e inconsumabile – suscettibile di fruizione simultanea e di massa da parte di un numero illimitato di utilizzatori: si tratta del contratto virtuale delineato dai fenomeni della dematerializzazione dell’oggetto del contratto in concorso con la dematerializzazione del luogo e delle forme negoziali.
Condivisione e accesso ai contenuti digitali sono elementi emblematici caratterizzanti i mercati virtuali, luogo elettivo – per non dire esclusivo – della fruizioni di software, opere letterarie, musicali, video, audiovisivi e contenuti digitali in generale.
Alla fruizione di nuovi consumi digitali corrisponde – sotto il profilo negoziale – la definiva affermazione – sociale, economica e giuridica – della nuova categoria del contratto virtuale che diviene – rectius è – lo strumento negoziale “naturale” dei mercati digitali.
Anche la Direttiva UE 25 ottobre 2011, n. 83 sui diritti dei consumatori – che modifica le Direttive CE 93/13 in materia di clausole abusive e 99/44 in materia di vendita e garanzia di beni di consumo, oltre ad abrogare le Direttive CE 85/577 in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali e 97/7 in materia di contratti a distanza – prende atto della centralità dei contenuti digitali nei nuovi mercati.
Si pensi, a titolo esemplificativo, ai seguenti riferimenti espliciti della Direttiva UE 11/83:
– art. 2, n. 11 che definisce «contenuto digitale» i «dati e prodotti forniti in formato digitale»;
– art. 5.1 che tra gli obblighi informativi del fornitore, nei contratti diversi da quelli a distanza e in quelli negoziati fuori dai locali commerciali, prevede anche «la funzionalità del contenuto di- gitale comprese le misure applicabili di protezione tecnica» (lett. g) oltre a «qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software» (lett. h);
– art. 6.1 che tra gli obblighi informativi del fornitore, nei contratti a distanza e in quelli negoziati fuori dai locali commerciali, prevede anche «la funzionalità del contenuto digitale comprese le misure applicabili di protezione tecnica» (lett. r) oltre a «qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software» (lett. s).
La diffusione del commercio elettronico e dei contenuti digitali favorisce lo sviluppo di modalità di consumo dematerializzate e la conseguente emersione di un nuovo soggetto attivo nei mercati virtuali: il consumatore telematico, virtuale o digitale che dir si voglia.
In una prospettiva classificatoria strutturale il contratto virtuale costituisce una sottospecie dei contratti a conclusione telematica – ossia quei contratti stipulati mediante l’utilizzo delle nuove tecnologie informatiche e telematiche di comunicazione – più specificamente ne costituisce la naturale evoluzione tecnologica e giuridica.
Il contratto virtuale in senso stretto è caratterizzato dall’assenza di trattative tra le parti, dalla predisposizione unilaterale e dall’offerta al pubblico indistinto: è, pertanto, qualificabile come contratto d’impresa in serie – o di massa che dir si voglia – contratto predisposto e contratto asimmetrico.
Le trattative telematiche – pur di regola assenti proprio per la natura predisposta del nuovo paradigma contrattuale – possono, comunque, essere compatibili con il contratto virtuale in senso ampio.
La categoria del contratto virtuale risulta essere trans-tipica ossia indifferente rispetto all’oggetto dell’operazione negoziale – potendo essere costituita da schemi negoziali atipici e tipici – e alle varianti di forma telematica consentite dal substrato tecnologico dello spazio virtuale – potendo essere utilizzata liberamente tanto la forma informatica – o telematica che dir si voglia – tipica che quella atipica, salvo i casi di forma necessaria espressamente previsti dal diritto comune o dalla normativa speciale.
Il contratto virtuale in commento è, invece, caratterizzato dallo status dell’offerente-imprenditore o «professionista» in senso comunitario – e dell’oblato-consumatore – e dalle seguenti specificità procedimentali ossia:
– conclusione inter absentes e a distanza;
– conclusione in ambiente negoziale dichiarativamente predisposto;
– conclusione in ambiente negoziale materialmente predisposto.
Quanto al contenuto negoziale, si deve osservare che il contratto virtuale, in senso stretto, così come supra definito, è unilateralmente predisposto – sia sotto il profilo dichiarativo che materiale – dal soggetto economicamente più forte, con conseguenze diversificate – in termini di disciplina giuridica applicabile – a tutela del soggetto, consumatore o meno – aderente abusive (art. 1469-bis c.c.) o a clausole vessatorie (art. 1340 c.c.).
Sotto il profilo formale – per quanto riguarda i contratti a distanza – il nuovo art. 51 del Codice del Consumo stabilisce che il professionista fornisca – o metta a disposizione – del consumatore le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, del Codice del Consumo:
- in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza impiegato in un linguaggio semplice e comprensibile;
- le informazioni presentate su un supporto durevole devono essere leggibili dal Consumatore.
Il contratto virtuale in senso stretto si perfeziona mediante pressione del tasto negoziale virtuale: detto procedimento formativo-forma costituisce nella prassi del commercio elettronico la modalità maggiormente ricorrente di manifestazione del consenso alla conclusione dell’accordo virtuale.
L’espressione “testo negoziale virtuale” è stata coniata e utilizzata per la prima volta nella dottrina italiana dallo scrivente: mi sia consentito rinviare ai miei scritti La conclusione dei contratti “online”, I Problemi giuridici di Internet, 1a ed., Milano 1999, p. 20; Il contratto virtuale, Procedimenti formativi e forme negoziali tra tipicità e atipicità, Milano, 2005; e da ultimo Contratti informatici, telematici e virtuali, Milano, 2010, p. 219 ss.
Nel caso in cui un contratto a distanza che debba essere concluso con mezzi elettronici – è il caso del contratto virtuale con i consumatori – imponga al consumatore l’obbligo di pagare, il professionista deve comunicare al consumatore in modo chiaro ed evidente le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, lettere a), e), q) ed r), direttamente, prima che il consumatore inoltri l’ordine.
Il professionista deve garantire che, al momento di inoltrare l’ordine, il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica l’obbligo di pagare.
Merita in proposito di essere segnalata la novità comunicazionale e giuridica – introdotta dalla novella del 2014 al Codice del Consumo che qui si commenta – inerente il tasto negoziale virtuale che come si è evidenziato supra costituisce modalità elettiva di perfezionamento del contratto virtuale con il consumatore.
Nel caso in cui l’inoltro dell’ordine implichi, infatti, di azionare un pulsante – come nel caso del tasto negoziale virtuale – o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga – ai sensi del nuovo art. 51, comma 2 del Codice del Consumo – riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista.
Con riferimento esclusivamente ai contratti con i consumatori – contratti B2C – si applicherà, quindi, la predetta nuova regola del tasto negoziale virtuale aggravato.
Aggravato nel senso che – rispetto al tasto negoziale virtuale ordinario, la cui applicazione residua risulta riferibile a tutte le altre tipologie contrattuali diverse da quelle qualificabili come contratti con i consumatori – è prevista, in caso di violazione, da parte del “professionista”, della regola informativa-procedimentale normativamente introdotta, una “sanzione” di non poco momento: il consumatore non sarà, infatti, vincolato giuridicamente dal contratto o dall’ordine.