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Il quadro generale di riferimento
Con l’approssimarsi del 1° gennaio 2022, data di effettiva entrata in vigore e piena applicabilità delle linee guida AgID sulla formazione gestione e conservazione del documento informatico, appare di piena attualità l’interrogativo circa l’obbligo per i soggetti privati di nominare formalmente la figura del responsabile della conservazione.
A far da sfondo al tema c’è l’art. 44, comma 1-ter, CAD ai sensi del quale “in tutti i casi in cui la legge prescrive obblighi di conservazione, anche a carico di soggetti privati, il sistema di conservazione dei documenti informatici assicura, per quanto in esso conservato, caratteristiche di autenticità, integrità, affidabilità, leggibilità, reperibilità, secondo le modalità indicate nelle Linee guida”.
Gli esempi concreti in cui effettivamente sussiste quest’obbligo non sono pochi; basti ad esempio pensare alle scritture contabili tenute in modalità informatica ai sensi dell’art. 2215 bis c.c., che devono essere conservate per dieci anni dalla data dell’ultima registrazione. Inoltre, per uguale tempo devono conservarsi anche fatture e corrispondenza aziendale (art. 2220 c.c.).
In ordine alla conservazione di siffatti documenti, la novella del codice dell’amministrazione del 2020 ha sopito ogni dubbio: le modalità di conservazione sono quelle dettate dalle suddette linee guida e che sostanzialmente si possono tradurre nell’implementazione di un archivio digitale rispettoso dello standard ISO 14721:2012 (OAIS) integrato con la norma UNI 11386, ora nella versione 2020 (la cui tenuta può essere naturalmente affidata in outsourcing a terzi soggetti qualificati).
Nessun dubbio, pertanto, può esserci circa la necessità di adottare un effettivo processo di conservazione a norma anche in ambito aziendale, che dovrà essere necessariamente preceduto dal censimento dei documenti che dovranno popolare l’archivio digitale e dalla ricognizione dei metadati necessari per poter avviare effettivamente ed in maniera proficua l’iter di archiviazione.
Le previsioni delle linee guida
Il dubbio, invece, è se per lo svolgimento di tale attività sia obbligatoria la nomina di un responsabile o se tale passaggio formale possa essere omesso.
Per provare a risolvere la questione è fondamentale leggere le linee guida, le quali, nella sezione dedicata alla conservazione (paragrafo 4.5), prevedono che:
“Nella Pubblica Amministrazione, il responsabile della conservazione:
- è un ruolo previsto dall’organigramma del Titolare dell’oggetto di conservazione;
- è un dirigente o un funzionario interno formalmente designato e in possesso di idonee competenze giuridiche, informatiche ed archivistiche;
- può essere svolto dal responsabile della gestione documentale o dal coordinatore della gestione documentale, ove nominato.
Per i soggetti diversi dalla Pubblica Amministrazione, il ruolo del responsabile della conservazione può essere svolto da un soggetto esterno all’organizzazione, in possesso di idonee competenze giuridiche, informatiche ed archivistiche, purché terzo rispetto al Conservatore al fine di garantire la funzione del Titolare dell’oggetto di conservazione rispetto al sistema di conservazione”.
Ad avviso di chi scrive, per capire quali obblighi gravino sui privati occorre interpretare innanzitutto cosa si intenda per “soggetti diversi dalla Pubblica Amministrazione”, come da locuzione riportata al secondo comma della norma in esame.
Le alternative ipotizzabili sono invero due:
- tutti i soggetti possibili e immaginabili, quindi anche i privati;
- oppure i soggetti, diversi dalle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 2, comma 2, lett. b) e c) del CAD (gestori di servizi pubblici, società soggette a controllo pubblico ecc.).
L’interpretazione, che va condotta alla luce di quanto prevede la norma primaria, non è pacifica ed invero la prima opzione appare discutibile dal momento che l’art. 44, comma 1 ter CAD obbliga i privati a adottare un archivio digitale che sia conforme alle linee guida, e dunque appare occuparsi dell’aspetto documentale della conservazione e non di quello relativo formalistico – procedurale dell’attribuzione dei ruoli. In linea strettamente teorica potrebbe dunque sostenersi che per i soggetti privati non sussiste un obbligo generalizzato (peraltro, non assistito da sanzione) di nominare il responsabile della conservazione. Va comunque detto che la questione non è comunque pacifica ed esistono anche interpretazioni di segno opposto.
In conclusione: obbligo o opportunità?
L’analisi in diritto non può però fermarsi all’esame del solo combinato disposto delle norme più prettamente dedicate al digitale, ma deve prendere in considerazione anche quanto prevede il Codice civile. È infatti opportuno ricordare che, ai sensi del secondo comma dell’art. 2086 c.c., “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
La norma fonda il cosiddetto principio dell’adeguatezza della struttura, che non può certamente essere obliterato nel momento in cui si intraprende un passaggio critico come quello dell’assoggettamento a conservazione di documenti di importanza rilevante per l’azienda. E da questo punto di vista non può non rilevarsi come la presenza di un soggetto che possa fungere da supervisore di tutte le operazioni legate all’avvio di un archivio digitale (che, lo si ricorda, può anche essere un soggetto esterno per espressa previsione delle linee guida) non possa che essere indice del rispetto del suddetto principio.
Le competenze archivistiche al centro
L’utilità di tale figura non si esaurisce alla sola fase di start-up; si pensi infatti ad esempio alle attività di revisione contabile effettuate dal collegio sindacale (o dagli altri soggetti preposti all’attività in esame) o, ancor di più, alle attività di verifica condotte dalle autorità pubbliche (es. Agenzia delle Entrate o Guardia di Finanza). Anche in tal caso la presenza di un punto di riferimento dotato di competenze archivistiche sarà opportuna in quanto un’attività di esibizione di documentazione in grado di comprovare la corretta conservazione dovrà passare attraverso la generazione di un pacchetto di distribuzione; certamente una figura dotata di specifiche cognizioni potrà essere d’aiuto anche in questo frangente.
Il caso in cui la necessità di un preposto/responsabile della conservazione appare fondamentale è poi quello del default aziendale; in ipotesi del genere, la dimostrazione del rispetto della normativa in tema di conservazione dei documenti aziendali si riverbera sulla corretta tenuta delle scritture contabili e della corrispondenza e conseguenze dirette sulle responsabilità penali degli amministratori, oltreché su quelle civili, che un ipotetico Curatore potrebbe decidere di perseguire con l’azione di responsabilità.
Un dato appare dunque inconfutabile: anche per l’azienda è imprescindibile conservare il digitale nel rispetto della normativa prevista dal codice dell’amministrazione digitale e dalle linee guida (principio peraltro ribadito ancora recentemente dall’Agenzia delle Entrate con la risposta a quesito n. 236 del 2021), sicché la presenza di un preposto/responsabile dotato di competenza archiviste informatiche è certamente indice di adeguatezza della struttura organizzativa e amministrativa.
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