1. Con la sentenza del 07/02/2020 N. 01710/ il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, II sez., ha avuto modo di sviluppare alcuni temi riguardanti l’e-procurement (electronic procurement, cioè il processo di “approvvigionamento elettronico”).
È ben noto che il codice dei contratti pubblici (vedi l’art. 44 ovvero l’art. 212, comma 1, lett. d del D.Lgs. 50/2016) si affida allo sviluppo tecnologico nei due maggiori ambiti di acquisizione: pre-aggiudicazione e post-aggiudicazione.
In questo segmento è intervenuta l’Agenzia per l’Italia Digitale (che a mente dell’art. 58, comma 10, del cit. D.Lgs. “emana regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisito e di negoziazione”) con la Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 recante “Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione” (vedi figura sottostante).
2. Ebbene, la pronuncia in commento si è occupata precipuamente della fase di pre-aggiudicazione attraverso una gara telematica tramite la trasmissione dematerializzata dell’offerta economica.
In particolare, un operatore economico veniva escluso per aver inoltrato la “Conferma di Partecipazione” dopo le ore 12 dell’ultimo giorno stabilito per l’invio telematico delle offerte, ritenendo tardivo l’invio per soli 13 secondi (cioè alle 12.00 e 13 secondi).
L’operatore economico contestava l’esclusione della propria offerta, nonché la mancata attivazione del soccorso istruttorio, assumendo la sostanziale tempestività e completezza dell’invio telematico e/o della presentazione dell’offerta giacché il caricamento dei documenti avveniva prima delle ore 12.00 e tuttavia i medesimi documenti venivano inviati a cavallo del minuto 00’ ma -come detto- di oltre 13 secondi.
Durante l’istruttoria, veniva pure disposta una CTU, volta ad accertare il corretto funzionamento della piattaforma telematica.
Infatti e incidentalmente, secondo il consolidato orientamento (vedi da ultimo TAR Puglia, Lecce n.977/2019; TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094; TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40) “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”.
“Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”.
Tuttavia, il caso qui in commento è ancor più pregnante, visto che all’esito delle risultanze peritali veniva definitivamente accertata la esatta sequenza temporale delle varie fasi di presentazione dell’offerta telematica. Infatti:
- alle ore 11:35:16 la ricorrente provvedeva ad inviare una richiesta di accesso verso il server (pulsante login);
- alle ore 11:47:06 la ricorrente inviava al server la richiesta della busta B), relativa all’Offerta Tecnica (il tutto mediante frazionamento dei file, inviate in due “spezzoni”);
- alle ore 11:47:08 risultava l’invio dal client della richiesta di caricamento dell’Offerta Tecnica (pulsante “carica documentazione”);
- alle ore 11:49:19 risultava l’invio dal client verso il server della richiesta di caricamento della pagina Modulo.php (pulsante “ritorno al pannello”), passo essenziale per poter inviare la seconda busta;
- alle ore 11:59:52 risultava l’invio dal client verso il server della richiesta di caricamento della busta C) relativa all’Offerta Economica;
- alle ore 11:59:52 risultava l’invio dal client della richiesta di caricamento Offerta Economica (pulsante “carica documentazione”);
- alle ore 11:59:57 risultava l’invio dal client verso il server di caricamento della pagina Modulo.php (pulsante “ritorno al pannello”);
- alle ore 12:00:13 risultava l’invio dal client della richiesta “Invia la Partecipazione”.
Quindi, accertata l’assenza di qualsivoglia malfunzionamento, l’azione di conferma finale della partecipazione, tramite il tasto “Invia Partecipazione”, veniva inviata dall’utente solo alle ore 12:00:13.
3. A questo punto, il Tar Lazio osserva che “la legge di gara richiedeva espressamente che, entro l’orario di scadenza, fosse completato, a cura dell’offerente, tutto il procedimento integrale, sia di caricamento delle offerte, che dell’invio della conferma di partecipazione…” e che “i partecipanti erano ben avvertiti dell’onere di tempestiva attivazione, proprio perché atteggiandosi la presentazione dell’offerta quale fattispecie complessa da perfezionarsi integralmente (caricamento mediante upload e conferma mediante il tasto “Invio Partecipazione”), il dovuto sforzo diligente andava compiuto in tempo utile rispetto all’orario di scadenza (inderogabilmente fissato alle ore 12,00 del 20 settembre 2019)”…cioè che “gli offerenti erano ben consapevoli del fatto che non era sufficiente il mero caricamento dei file, ma occorreva l’indispensabile invio della conferma della domanda di partecipazione.”
Invero, “Tale conformazione della procedura di presentazione dell’offerta…era prevista proprio a favore degli utenti, in quanto consentiva agli offerenti di controllare le informazioni caricate, eventualmente modificandole, in attesa della successiva necessaria conferma. Il procedimento era dunque connaturalmente strutturato in maniera “invertita”, perché prima bisognava caricare le offerte (in tempo utile) e quindi (sempre entro il termine) inviare la Conferma di Partecipazione.”
Pertanto, sempre per il Tar Lazio, “il completamento del procedimento de quo non risulta essere stato ultimato dalla ricorrente in tempo utile, in quanto, indubitabilmente, la richiesta di invio della partecipazione è avvenuta 13 secondi oltre la scadenza inderogabile del termine; il che ha provocato il blocco delle stesse offerte (tecnica ed economica) previamente caricate” essendo le modalità di presentazione dell’offerta congruamente confezionate dalla stazione appaltante, in coerenza con le caratteristiche tecniche che caratterizzavano la procedura di gara.
Il Tar Lazio, inoltre, fa ricadere la responsabilità sulla società ricorrente di non essere attivata per tempo e di aver effettuato il relativo inoltro solo a ridosso dell’orario di scadenza, non completando la procedura integrale in tempo utile e solo riuscendo a caricare i file delle offerte entro l’orario di scadenza.
Neppure sussisterebbe alcuna violazione del principio di proporzionalità o di favor partecipationis perché veniva giudicato sufficiente lasso di tempo di cui godevano i partecipanti per presentare le offerte.
Per suffragare tali assunti, il collegio romano, discostandosi dal richiamato orientamento, ricorda che, nell’ambito delle procedure informatiche, i rallentamenti, fisiologici in tale tipo di trasmissioni, costituiscono un’evenienza che resta a carico del soggetto partecipante, il quale deve premunirsi e mettere in essere le dovute attività (strumentali all’adempimento dell’incombente telematico), in tempo utile, e premunendosi anche e soprattutto rispetto a tali inconvenienti.
In materia di procedure amministrative telematiche, va infatti affermato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore / amministrazione (CdS Sez. III 2 luglio 2014 n. 3329; Sez. V 29 dicembre 2014 n. 6416; Sez. I n. 1673/2019).
Detto altrimenti, nel caso di specie, escluso un fermo del sistema imputabile al gestore e dunque all’amministrazione, sussisteva la normale esigibilità, per i partecipanti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, siccome facoltà compensata dalla possibilità d’uso diretto della propria postazione informatica; con la correlata impossibilità di predicare l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico, a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose (v. precedenti sopra citati).
Va pure soggiunto che, in punto di tempestività e adempimento dello sforzo diligente, neppure possono applicarsi analogicamente al caso di specie i noti principi previsti in tema di notificazione degli atti giudiziari, sotto il profilo della scissione degli effetti, rispettivamente, per il notificante e per il destinatario.
Difetta infatti l’eadem ratio, posto che, nel caso di specie, lo sforzo diligente dell’offerente doveva “coprire” l’intero compimento di tutte le operazioni prescritte, si ribadisce, rappresentate dal previo caricamento delle offerte e dall’imprescindibile conferma della partecipazione.
Medesime considerazioni valgono per la prospettata analogia con la materia elettorale, laddove è stata consentita la presentazione della lista, purché i candidati abbiano fatto ingresso nella sede comunale entro l’orario prestabilito.
E’ agevole rilevare come, anche in tale ipotesi, lo sforzo diligente di spettanza della parte privata sia da ritenersi compiutamente eseguito laddove il candidato abbia fatto ingresso negli uffici del comune, non potendo ridondare in danno dello stesso le lungaggini legate alle operazioni materiali di ricezione delle liste (in quanto evento alieno alla sua disponibilità e, viceversa, rimesso alla diligenza dell’amministrazione).
Evenienza, tuttavia, per nulla associabile a quella di cui è causa, nella quale, si ribadisce, era imposto al concorrente di completare l’intera sequenza telematica, come prescritta dalla legge di gara.
L’esclusione dell’offerta della ricorrente è stata ritenuta dal TAR immune da vizi.
4. Per meglio comprendere il veto assoluto della pronuncia in commento è necessario agganciarsi ad un’altra pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 19/03/2018, n.1745) in cui le operazioni di presentazione dell’offerta per via telematica risultava interrotta alle ore 16: 00 e 13 secondi (laddove il disciplinare di gara aveva fissato tale termine per il 15 giugno, alle ore 16 e 00 minuti primi).
In quella sede, la Sezione del Consiglio di stato ha, infatti, argomentato che il termine ultimo di presentazione delle offerte, debba essere inteso nel senso che le offerte che provengono oltre tale orario, e cioè dalle 16.00.01 in poi, sono tardive.
Invero, come risulta dalla relazione tecnica fornita dal gestore del Portale Gare Telematiche, tutti gli orologi del sistema informatico vengono continuamente e automaticamente sincronizzati sull’ora italiana tramite Network Time Protocol (NTP per un tempo standard ITU, laddove per ITU si intende “International Telecommunication Union” e cioè l’agenzia delle Nazioni Unite specializzata per l’istituzione di norme in telecomunicazioni).
La sincronizzazione costante di tutti i sistemi assicura la capacità di determinare il rapporto di causa-effetto e la diagnosi, anche in presenza di eventi quasi simultanei nei log di sistema provenienti da diversi server, tanto che nel disciplinare viene richiamata l’attenzione dei concorrenti sul punto.
Preso atto quindi che il sistema era correttamente impostato per la precisa misurazione del tempo, non può ragionevolmente dubitarsi che, secondo i normali canoni cognitivi, ogni ora finisca allo scoccare del primo secondo dell’ora successiva, ossia alle 16.00.01: passato il primo secondo delle ore 16.00, correttamente non poteva essere ammessa più alcuna offerta, e ciò vale per tutte le gare, a prescindere dalla modalità telematica o cartacea, in cui siano svolte.
D’altronde lo stesso principio generale è stato, secondo la predetta pronuncia, adottato dall’Adunanza Plenaria, con sentenza 2 dicembre 2011 n. 21, secondo cui qualora la legge ricolleghi il verificarsi di determinati effetti, quale la perdita di un requisito di ammissione al concorso stesso, al compimento di una data età, tali effetti decorrono dal giorno successivo a quello del genetliaco, sicché il limite d’età fissato dalla norma deve intendersi superato quando ha inizio, dal giorno successivo al compimento, il relativo anno; pertanto, quale che sia la formulazione utilizzata dalla lex specialis, il limite di età ivi indicato quale requisito di ammissione deve intendersi superato alla mezzanotte del giorno del compleanno.
Né, inoltre, può ragionevolmente dubitarsi che l’indicazione delle 16:00 equivalesse alle 16:00:00. È noto infatti che, allorquando si indica un numero intero (in questo caso ore e minuti), ossia privo di frazioni, queste sono da intendersi pari a zero.
Del resto una simile ricostruzione risulta, oltre che pienamente ragionevole, altresì conforme ai principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall’art. 97 della Costituzione, e a quelli parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, indicati dalla normativa comunitaria, sottraendo una fase particolarmente delicata, quale quella della tempestività delle domande di partecipazione ad una selezione pubblica, a qualsiasi forma di discrezionalità da parte della stazione appaltante.
5. Non può, tuttavia, essere pretermesso che la vicenda in scrutinio riguarda una procedura gestita in via informatica, con conseguente applicazione delle regole derivanti in primo luogo dal Codice dell’amministrazione digitale, di cui al D.Lgs. 82 del 2005 (di seguito CAD) e anche dalla disciplina della stessa piattaforma di e-procurement.
Infatti, la procedura si è svolta facendo uso di metodi di digitalizzazione delle procedure di affidamento, a norma dall’articolo 40, comma 2, del D.lgs. 50 del 2016, secondo il quale a decorrere “dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.
L’inquadramento appena svolto impone di valutare le conseguenze derivanti dall’utilizzo di tali sistemi in termini di invio/conoscibilità degli atti della procedura.
In primo luogo, va ricordato che il CAD prevede espressamente all’art. 48, comma 3, che “la data e l’ora di trasmissione e di ricezione di un documento informatico trasmesso ai sensi del comma 1 sono opponibili ai terzi se conformi alle disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, ed alle relative regole tecniche, ovvero conformi alle regole tecniche adottate ai sensi dell’articolo 71.”
Si aggiunga, l’art. 6 “Utilizzo del domicilio digitale” del CAD prevede che “Le comunicazioni elettroniche trasmesse ad uno dei domicili digitali di cui all’articolo 3-bis producono, quanto al momento della spedizione e del ricevimento, gli stessi effetti giuridici delle comunicazioni a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno ed equivalgono alla notificazione per mezzo della posta salvo che la legge disponga diversamente. Le suddette comunicazioni si intendono spedite dal mittente se inviate al proprio gestore e si intendono consegnate se rese disponibili al domicilio digitale del destinatario, salva la prova che la mancata consegna sia dovuta a fatto non imputabile al destinatario medesimo.”
Il combinato disposto normativo quivi specificato consente quindi di capire meglio il Regolamento del Sistema di e-procurement della Piattaforma utilizzata.
Invero, l’art. 6 del citato Regolamento (“Invio della partecipazione”) dispone :“Una volta caricate tutte le Buste di gara, il Sistema renderà disponibile il pulsante “INVIA LA PARTECIPAZIONE” che consentirà l’invio la partecipazione alla gara. Cliccando sul tasto INVIA LA PARTECIPAZIONE la piattaforma verificherà la presenza di tutte le “buste” richieste dal bando, genererà un file di sistema contenente le impronte hash (MD5, SHA1, SHA256) delle buste inviate a cui apporrà marcatura temporale, certificando quindi la data e l’ora certa di conferma di partecipazione, requisito, questo, indispensabile per attestare che l’O.E. ha inviato i files riguardanti la gara entro il termine stabilito dal Bando. All’uopo si specifica che il tempo del Sistema è sincronizzato sull’ora italiana riferita alla scala di tempo UTC (IEN), di cui al decreto del Ministro dell’industria, del Commercio e dell’Artigianato 30 novembre 1993, n. 591. Il tempo del Sistema è aggiornato con un collegamento diretto con l’Istituto Galileo Ferraris di Torino, secondo le metodologie descritte sul sito dello stesso Istituto; Infine il sistema invierà, tramite PEC, conferma di avvenuta partecipazione alla gara dell’Operatore Economico…La presentazione delle Offerte è compiuta quando l’Operatore Economico riceve dal Sistema la PEC di corretta ricezione dell’Offerta, con l’indicazione dell’orario di acquisizione della stessa sul Sistema…II Sistema non accetta Offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti quale termine di presentazione delle Offerte.”
Quindi e in sostanza, se l’operatore economico ha ricevuto la PEC di conferma di corretta ricezione dell’offerta, quest’ultima non doveva essere esclusa, ma semmai valutata nel merito.Inizio modulo
L’approccio sostanzialistico, del resto, è stato sposato in una circostanza ben precisa.
Nella “presa di posizione dell’Avvocato Generale” Paolo Mengozzi presentata il 21 novembre 2012 avanti la Corte di Giustizia (Causa C‑334/12 RX‑II Oscar Orlando Arango Jaramillo e altri contro Banca europea per gli investimenti, sebbene in una situazione differente rispetto alla tematica degli appalti pubblici) è stato evidenziato che un termine ragionevole, seppur decadenziale, deve essere valutato in funzione delle circostanze del singolo caso di specie.
Poiché il rigoroso rispetto di un termine (ragionevole) sforato di pochi secondi può risultare contrastante con il favor partecipationis, la verifica effettiva dell’offerta economica doveva giocoforza bilanciarsi con la glaciale applicazione del termine decadenziale.