Il cambio azionario che si prevede per Open Fiber nelle prossime ore, dovrebbe essere notificato a Bruxelles. Se fossero infatti confermate le anticipazioni pubblicate sulla stampa italiana, Cassa Depositi e Prestiti (CDP) salirebbe oltre il 50% di Open Fiber, conquistando la maggioranza assoluta della società (potrebbe arrivare anche al 60%) e Macquarie subentrerebbe ad Enel nella parte restante (con una quota che potrebbe oscillare dal 40% al 49%). Nel nuovo assetto azionario che si verrebbe a creare in Open Fiber, stando sempre alle anticipazioni della stampa, CDP e Macquarie avrebbero comunque un “controllo congiunto“, visto che per alcune decisioni rilevanti, come ad esempio gli investimenti, sarebbe richiesto il consenso unanime delle parti. Il condizionale è d’obbligo perché non si conoscono ancora i dettagli del patto di governance.
Ne abbiamo parlato in un colloquio esclusivo con David Cantor, considerato come uno dei decani tra gli avvocati specializzati in materia antitrust nelle telecomunicazioni che operano a Bruxelles.
Key4biz. In caso di notifica dell’operazione a Bruxelles, si profilerebbe un caso di concentrazione e, se così fosse, la Commissione Europea ha il potere di imporre rimedi “strutturali”?
David Cantor. In effetti la Commissione Europea ha l’autorità di imporre rimedi strutturali nei casi di concentrazione a livello europeo. Nei casi in cui si ritiene che la concentrazione proposta impedisca una concorrenza effettiva in un mercato rilevante, i rimedi strutturali sono generalmente preferiti rispetto ai cosiddetti rimedi comportamentali.
Key4biz. La DGComp dovrebbe, in questo caso, valutare la presenza di CDP sia come azionista di Open Fiber che di TIM, due società che attualmente competono tra loro sul mercato italiano?
David Cantor. Supponendo, come si legge dalla stampa, che CDP mantenga una posizione di controllo in Open Fiber e contemporaneamente mantenga il posto attualmente ricoperto nel Consiglio di Amministrazione di TIM, ciò sarebbe molto problematico, dal momento che TIM (tramite la sua affiliata-controllata FiberCop), da un lato, e Open Fiber, dall’altro, sono i due concorrenti di un unico mercato all’ingrosso della banda larga gestito in regime di duopolio, per la fornitura di infrastrutture in fibra. In questa situazione è presumibile che CDP sia coinvolta nelle decisioni aziendali fondamentali di ciascuno dei due concorrenti del duopolio (Open Fiber e TIM) e, quantomeno, abbia accesso alle informazioni strategiche fondamentali che sono alla base delle rispettive decisioni di mercato. È un caso da manuale di coordinamento orizzontale inammissibile, che ha un impatto negativo sulla concorrenza effettiva. In tal caso, in assenza di un intervento ufficiale, la struttura di mercato che si determina equivale a un intollerabile monopolio.
Key4biz. E allora cosa potrebbe accadere? La Commissione europea potrebbe imporre a CDP di vendere la propria partecipazione in TIM o i diritti connessi alle proprie partecipazioni (di minoranza) in TIM? O CDP sarebbe comunque tenuta a rinunciare a far parte del CdA di TIM, a rinunciare al diritto di veto o anche di informazione?
David Cantor. Supponendo che CDP mantenga una posizione di controllo (unico o congiunto) su Open Fiber, mentre contemporaneamente un suo rappresentante occupa un posto come azionista nel Consiglio di Amministrazione di TIM, è ipotizzabile che la Commissione Europea possa condizionare la potenziale autorizzazione di un accordo tra CDP e Macquarie in Open Fiber alla cessione della partecipazione CDP ante-fusione in TIM. E se ciò non accadesse, mi sembrerebbe necessario che CDP ceda il suo posto in Consiglio di Amministrazione di TIM.
Si potrebbe controbattere, mi rendo conto, che la posizione di CDP come azionista di TIM o come membro del suo Consiglio di Amministrazione non si pone come conseguenza diretta dell’accordo tra CDP e Macquarie in Open Fiber, e quindi la partecipazione da parte di CDP in TIM o nel suo Consiglio di Amministrazione non rientra nel vaglio della Commissione sull’accordo tra CDP e Macquarie. In base a tale ipotesi, tuttavia, la questione del coordinamento anticoncorrenziale basato sulla posizione di controllo di CDP in Open Fiber ed al tempo stesso sul suo ruolo di azionista e membro del Consiglio di Amministrazione di TIM, rimarrebbe soggetta a scrutinio e opposizione ai sensi dell’articolo 101 TFUE, su iniziativa della stessa Commissione Europea, dell’AGCM o dei tribunali italiani.
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