Alcuni economisti e qualche giornalista hanno criticato la sanzione di oltre 1 miliardo di euro ad Amazon inflitta dall’Antitrust, che ha accertato come l’azienda abbia danneggiato gli operatori concorrenti di logistica per l’eCommerce, impedendo loro di proporsi ai venditori online come fornitori di servizi di qualità paragonabile a quella della logistica di Amazon.
Sanzionata “ingiustamente, in nome di regole vecchie, con categorie anzianotte”, ha scritto Giuliano Ferrara. E c’è chi, addirittura, osserva che “l’Antitrust ha cambiato mestiere, invece di tutelare i consumatori, protegge i concorrenti”.
È sufficiente leggersi da pagina 212 a 223 del provvedimento per capire, davvero, gli effetti negativi della strategia abusiva messa in campo da Amazon per la concorrenza e per noi consumatori.
Le analisi di due esperti di antitrust: Tommaso Valletti (Imperial College London) e Fabio Bassan (Università Roma Tre)
“Mi sembrano critiche antistoriche visto che ignorano il quadro internazionale: sono anni che si scrivono pagine sul potere e abusi delle big tech e tutto il nuovo quadro regolamentare, che, con fatica e grande ritardo, finalmente sta per essere messo in piedi dalla Commissione Ue. Il caso dell’AGCM non cade in un vacuum. Ma i commenti degli editorialisti ignorano tutto ciò”, spiega a Key4biz Tommaso Valletti, professore di economia all’Imperial College London.
“Dal punto di vista antitrust”, ha aggiunto, “è un caso tradizionale di bundling/tying: non vi è nulla di strano fatto dall’Antitrust: la struttura del caso è assolutamente ‘kosher’”. “E non bisogna cadere nel tranello”, ha concluso Valletti, “che la sentenza ‘fa stare peggio il consumatore’. L’AGCM non protegge i concorrenti, ma il processo competitivo da cui tutti noi consumatori traiamo benefici”.
Dello stesso tenore è anche l’analisi di Fabio Bassan, professore di Diritto Internazionale, Dipartimento di Economia Aziendale all’Università Roma Tre ed autore del recente libro Digital Platforms and Global Law. Con lui abbiamo approfondito maggiormente il tema.
Key4biz. Leggiamo in questi giorni commenti molto critici verso la sanzione superiore al miliardo di euro adottata dall’AGCM nei confronti di Amazon. Ci può spiegare cosa sta succedendo?
Fabio Bassan. Niente di particolarmente sconvolgente o innovativo. L’AGCM ha applicato una prassi e una giurisprudenza consolidata e monolitica sugli abusi di posizione dominante. Muovendo dalla dominanza assoluta sul mercato italiano dei servizi di intermediazione su marketplace (il sito di Amazon), AGCM ritiene che Amazon abbia privilegiato il proprio servizio di logistica, al quale ha collegato una seria di servizi e promozioni che sono risultate decisive per le vendite, e che hanno danneggiato gli operatori di logistica e i marketplaces concorrenti. L’impianto appare solido, vedremo se anche il TAR Lazio lo riterrà tale.
Key4biz. Ma allora perché tanto rumore?
Fabio Bassan. Certo, quando si supera il miliardo di euro (e ormai accade spesso, in Europa) la sanzione sembra eccessiva. Ma bisogna guardare ai mercati, ai comportamenti e alle loro conseguenze, e al fatturato delle imprese. Anche qui: strumenti e metodologie sono consolidati.
C’è un misunderstanding di fondo, credo, nelle voci che si levano a difesa dell’innovazione, che – secondo questa narrativa – le sanzioni rischiano di pregiudicare. Non si tratta di una contrapposizione ideologica, ma di come si guarda al fenomeno. Se ci fermiamo ai mercati, la tradizione europea è quella che richiama l’AGCM. Sarà modificata, nel prossimo futuro, per consentire interventi non solo ex post, per sanzionare abusi già commessi, ma anche ex ante, per prevenirli. È la modernizzazione del DSA e del DMA, regolamenti che saranno adottati, ragionevolmente, nei prossimi mesi.
La questione però è più ampia: le piattaforme digitali (quelle ‘aperte’ come Amazon, e ancora di più quelle ‘chiuse’ come i social networks, che richiedono l’iscrizione) sono imprese che operano sul mercato, ma anche molto più di questo. Sono, è questa la tesi che ho espresso in un libro che è appena stato pubblicato, Digital Platforms and Global Law, veri e propri ordinamenti giuridici, privati. Se arriviamo ad ammettere questo presupposto su un piano teorico, riconoscendo l’evidenza della prassi, possiamo comprendere molte cose. Diventano chiare ad esempio le ragioni per cui la auto-regolazione anglosassone, ma anche gli strumenti della concorrenza, come nel caso di Amazon, o della co-regolazione dell’Unione Europea sono solo parzialmente efficaci. E si giustifica, invece, la realtà dei mercati, che evidenzia piuttosto forme di autoregolazione, coordinata. È, cioè, il mercato che produce le regole, perché queste spesso ormai sono incorporate nella tecnologia. Le autorità nazionali di vigilanza e regolazione e le agenzie europee hanno difficoltà a intervenire ex post: devono partecipare sin dall’inizio alla formazione delle regole del mercato, che poi diventano benchmark e poi standards imposti dalle autorità stesse. È una forma di autoregolazione coordinata dalle autorità: ho ricostruito questi passaggi in un volume del 2019 (Potere dell’algoritmo e resistenza dei mercati in Italia) in cui si trovano le premesse del discorso che ha condotto al libro pubblicato ora.
La prassi evidenzia dunque un modello solo parzialmente compatibile con l’attuale ricostruzione teorica regolatoria statunitense ed europea. Questo modello si giustifica solo se accettiamo la realtà: le piattaforme – diversamente l’una dall’altra in ragione delle loro caratteristiche – sono ordinamenti giuridici privati, che interagiscono con quelli statali e delle organizzazioni internazionali.
Key4biz. Quindi lei sostiene che le Piattaforme Digitali sono ordinamenti giuridici, al pari degli Stati?
Fabio Bassan. Prendiamo i social networks. Sono piattaforme che esercitano il potere legislativo, quando determinano la policy che gli iscritti devono rispettare, che ormai non è più limitata all’appropriatezza delle immagini caricate, o alla correttezza delle affermazioni o al rispetto della proprietà intellettuale e industriale. L’ambito oggettivo di applicazione delle norme è ben più ampio, e crescerà ulteriormente. Esercitano poi il potere esecutivo, quando intervengono per far rispettare la propria policy. E il potere giudiziario, quando adottano sanzioni nei confronti degli iscritti in via gradata sino all’oscuramento, all’esclusione dalla piattaforma. Tutto questo è ormai evidente. Prendiamo un caso eclatante: la ‘saga Trump’. Facebook e Twitter hanno adottato una politica opposta durante la campagna elettorale nei confronti dei messaggi del Presidente, ma entrambe hanno sospeso l’account presidenziale durante l’assalto a Capitol Hill il 7 gennaio di quest’anno. Nei giudizi sui ricorsi presentati da Trump, che lamentava la violazione del primo emendamento, che come tale prevale sugli altri, le due piattaforme hanno dichiarato di aver applicato la propria policy interna, in cui la libertà di espressione è un diritto non prevalente ma equiparato agli altri, che nella fattispecie hanno prevalso. Facebook non ha applicato la Costituzione degli Stati Uniti ma la propria Chart, peraltro molto avanzata, e che per eventuali lacune rinvia non all’ordinamento USA ma alle norme di diritto internazionale pubblico, a partire da quelle che tutelano i diritti umani.
Key4biz. Quali sono le conseguenze pratiche di questa ricostruzione così dirompente sul piano dei principi?
Fabio Bassan. Se vediamo la relazione degli Stati con le Piattaforme Digitali come un rapporto tra ordinamenti, è evidente che le norme degli uni influenzano gli altri e viceversa. Anche qui un esempio recente può aiutare. Quando, nella primavera del 2020, gli Stati si sono trovati ad affrontare la prima ondata della pandemia, hanno individuato nella notifica di esposizione uno degli strumenti per limitare i contagi. In Europa, alcuni Stati (Germania, Francia e molti paesi del nord) hanno optato per un sistema centralizzato, altri (tra questi l’Italia) per uno decentralizzato, che meglio si conformava peraltro alla disciplina che tutela i dati personali. A distanza di pochi giorni, Google e Apple hanno dichiarato congiuntamente che tutti gli smartphones a partire dal giorno successivo, senza alcun aggiornamento manuale del software, si sarebbero trasformati nello strumento decentralizzato della notifica di esposizione. Molti paesi (tra cui la Germania) hanno dovuto così abrogare norme adottate solo pochi giorni prima e accettare il sistema opposto a quello già scelto. Questo è un caso in cui le piattaforme hanno imposto agli Stati le proprie norme che, come dicevo, sono ‘incorporate’ nella tecnologia. In altri casi, le norme non vengono imposte ma ‘negoziate’. La negoziazione è, in concreto, la self-regulation coordinata che vediamo applicata sui mercati.
Key4biz. Per quanto ci consta, lei è il primo a muovere in questa direzione. Possibile che tutti gli altri sbaglino?
Fabio Bassan. Non si tratta di sbagliare ma di vedere il fenomeno in parte (la regolazione) o in maniera unitaria. Non metto in discussione che le Piattaforme Digitali siano imprese transnazionali, e come tali soggette alle leggi degli Stati in cui operano. Ma, per le caratteristiche che hanno assunto, sono anche ordinamenti giuridici. Nel libro applico i due approcci, della regolazione e del diritto transnazionale. Il primo è lo schema classico, il secondo è originale – perché gli studiosi di diritto internazionale e transnazionale raramente si appassionano a questi temi – ma consente di spiegare meglio la realtà. Prendiamo un altro caso concreto. DSA e DMA sono gli strumenti con cui l’Unione europea tenta di affrontare l’innovazione tecnologica, appropriandosi del ruolo di regolatore e quindi – poiché le regole sono ‘incorporate’ nella tecnologia – tentando di giocare nuovamente un ruolo sul piano industriale. L’approccio è quello della ‘concorrenza regolata’. Ebbene, l’articolo 18 della proposta di Digital Services Act impone agli utenti di esaurire gli strumenti di ricorso previsti dalle piattaforme, prima di adire un giudice nazionale. Di fatto, è una deroga al principio del giudice naturale, e utilizza strumenti e procedure ben note nel diritto internazionale e transnazionale che si riassumono nel principio del ‘previo esaurimento dei ricorsi interni’. Ma questo principio si applica nei rapporti con gli Stati. Ecco: l’articolo 18 è una delle prove del riconoscimento delle Piattaforme Digitali come ordinamenti giuridici, privati, da parte delle istituzioni europee.
Key4biz. In che modo il mercato potrebbe evolvere, seguendo la sua impostazione?
Fabio Bassan. Seguendo questa interpretazione della realtà, che le attribuisce un senso e un significato, alcuni vincoli gli Stati (e l’Unione Europea) possono imporli. Altri li devono negoziare. Gli strumenti negoziali – e di conseguenza, le sedi – sono di due tipi: pubblicistici e privatistici. I primi, sono best practices, standards, GAPPs (prassi e principi generalmente riconosciuti) e le sedi per la negoziazione sono le organizzazioni internazionali, tra cui l’OCSE. I secondi sono strumenti privatistici, contrattuali, e le sedi idonee sono altre organizzazioni internazionali: UNIDROIT, UNCITRAL.
Utilizzare da subito questi strumenti è necessario per non farsi trovare impreparati di fronte all’ennesimo ‘strappo’ tecnologico che stiamo per affrontare. Ma qui entriamo nel terzo volume della trilogia, che sarà pubblicato il prossimo anno.