Italia
Lo scorso 3 gennaio è stato pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 1, Supplemento Ordinario n. 3 il testo della consultazione pubblica indetta dall’autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che consta di due corposi allegati (“A” e “B”) alla Delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010.
Tale provvedimento è stato emanato dall’Autorità in questione in quanto essa, ai sensi del D. Lgsl. 70/200, attuativo della Direttiva 2000/31/CE in tema di commercio elettronico, riveste – senza ormai dubbi da parte di alcuno – il ruolo di “autorità amministrativa aventi funzioni di vigilanza”, ai sensi degli artt. 14 – 17 del citato Decreto, e può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di connessione alla rete telematica, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse da terzi.
Non sono mancate, ad oggi, le reazioni di apprezzamento alla iniziativa dell’Authority ma, come non era difficile attendersi, si sono levate anche alcune voci di dissenso alle proposte contenute nella Delibera Ag.Com., sulla scorta di una presunta carenza dei poteri che la medesima intenderebbe esercitare, in assenza di una norma primaria che ad essa li conferisca.
Dal momento che le contestazioni rivolte all’Autorità si presentano altresì come indice di un latente conflitto fra poteri dello Stato e, segnatamente, fra l’esercizio dei compiti affidati alla Magistratura e quelli di spettanza dell’Autorità, che quest’ultima intenderebbe fare valere arbitrariamente, ci pare opportuno fornire in estrema sintesi una visione d’insieme del fondamento giuridico su cui tale organo basa la propria azione in materia di Diritto d’Autore, per poi condurre da sé solo il lettore a conclusioni maggiormente motivate.
La istituzione dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, come è noto, è avvenuta nel 1997, dopo che era risultata particolarmente positiva l’esperienza del Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria [1], nato in embrione con la Legge 5 agosto 1981 n. 516 recante “Disciplina delle imprese editrici e provvidenze per l’editoria” e poi consacrato con l’Art. 6 della Legge 223 del 6 agosto 1990 (“Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato”, nota anche come Legge Mammì) [2].
Fra i compiti assegnati al Garante, l’Art. 31 della Legge 223/1990 indicò, al paragrafo 10, lett. d), anche quello di “svolgere l’attività e adottare i provvedimenti di cui all’art. 31” della stessa legge. L’Art. 31, paragrafo 3, che rientra nel Titolo IV della legge sotto il nome di “Sanzioni”, attribuiva al Garante la competenza di emanare sanzioni amministrative nei confronti delle emittenti televisive che violassero le disposizioni della Legge Mammì.
Fra tali sanzioni rientravano anche quelle afferenti la tutela del Diritto d’Autore, per effetto dello specifico rimando, fatto dalla sopra citata norma, all’art. 15 (commi da 8 a 15) della Mammì che includeva appunto, fra gli obblighi delle emittenti televisive, l’osservanza delle leggi e delle convenzioni internazionali in materia di telecomunicazioni e di utilizzazione delle opere dell’ingegno. Delle sanzioni applicate dall’Autorità in base alle norme a tutela del Diritto d’Autore vi è ampia traccia nei Rapporti Annuali, almeno fino all’anno 2000, pubblicati dall’Ag.Com. ed illustrati dal suo Presidente alla Sala della Lupa.
In detta attività di accertamento e sanzione delle violazioni, l’ufficio del Garante si avvaleva del Nucleo della Radiodiffusione e dell’Editoria istituito presso la Guardia di Finanza [3], organo che opera tutt’oggi in coordinamento con l’Autorità nei suoi compiti di repressione delle condotte illecite (art. 15 L. 249/1997).
La legge istitutiva dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la n. 249 del 31 luglio 1997 [4]. ha notevolmente ampliato l’ambito operativo del Garante, e ciò per la ovvia ragione che lo sviluppo delle reti telematiche, la crescita dell’emittenza televisiva nei segmenti della pay-tv, in quello satellitare e, successivamente, nell’ambito telematico, imponevano un crescente impegno e, quindi, un più rilevante ruolo della attività di controllo e di repressione delle attività illecite poste in essere a mezzo dei mezzi trasmissivi a distanza.
All’espansione dei media radiotelevisivi è conseguito un ovvio complicarsi della materia e, quindi, il bisogno di adeguare il nostro sistema giuridico alle istanze provenienti non solo dal nuovo assetto delle imprese che andavano detenendo il controllo sui diversi mezzi di comunicazione, ma anche in base alle Direttive dell’Unione Europea che in modo sempre più ficcante imponevano il rispetto di regole condivise [5] in materia.
Anche la legge istitutiva dell’Autorità ha ampiamente previsto, al suo Art. 31, che i soggetti che non adempissero agli ordini ed alle diffide dell’Ag. Com. fossero puniti con sanzioni amministrative assai pesanti.
In tal senso, va poi sottolineato che, in base alla Legge 249/1997, l’Autorità ha continuato ad applicare anche le sanzioni di cui all’art. 31 della legge 223/1990, sopra meglio riferite anche al Diritto d’Autore, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 6 lett. b), para 14) della citata normativa.
Con la successiva approvazione della Legge n. 177 del 31 luglio 2005 (inizialmente denominato Testo Unico della Radiotelevisione), all’Autorità sono stati attribuiti i compiti previsti all’Art. 10 di detta normativa che sono così indicati: “1. L’Autorità, nell’esercizio dei compiti ad essa affidati dalla legge, assicura il rispetto dei diritti fondamentali della persona nel settore delle comunicazioni, anche mediante servizi di media audiovisivi o radiofonici. 2. L’Autorità, in materia di servizi di media audiovisivi e radiofonici, esercita le competenze richiamate dalle norme del presente testo unico, nonché quelle rientranti nelle funzioni e nei compiti attribuiti dalle norme vigenti, anche se non trasposte nel testo unico, e, in particolare le competenze di cui alle leggi 6 agosto 1990, n. 223, 14 novembre 1995, n. 481 e 31 luglio 1997, n. 249” [6].
E’ agevole osservare che i poteri attribuiti all’Autorità con il Testo Unico, anche prima delle modifiche intervenute su di esso per effetto della legge 29 novembre 2007, n. 222, della legge 6 giugno 2008, n. 101, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008) e del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44 (c.d. Decreto Romani) si sono viepiù ampliate andando a comprendere l’intero comparto della comunicazione a distanza e, quindi ogni forma di diffusione televisiva anche in tecnica digitale.
E’ poi vero, come osserva l’Autorità nella proposta di Consultazione pubblica, che il Testo Unico del 2005 aveva abrogato (Art. 54 – Abrogazioni) l’art. 15 della Legge 223/1990 che – come abbiamo visto – prevede l’affidamento all’Autorità della tutela del Diritto d’Autore in base ai trattati ed alle convenzioni internazionali, ma detta norma è stata successivamente ripresa e rafforzata nel testo del Decreto Romani, di attuazione della Direttiva dell’Unione Europea 2007/65, normativa che regola l’esercizio delle attività televisive e quelle dei servizi media audiovisivi nell’Unione Europea [7].
L’art. 32 – bis del Decreto Romani ha infatti così statuito: “Protezione dei diritti d’autore 1. Le disposizioni del presente testo unico non sono in pregiudizio dei principi e dei diritti di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 68, recante attuazione della direttiva 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, e al decreto legislativo 16 marzo 2006, n. 140, recante attuazione della direttiva 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. I fornitori di servizi di media audiovisivi assicurano il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi. 2. I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi, ed in particolare: a) trasmettono le opere cinematografiche nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti; b) si astengono dal trasmettere o ri-trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca. 3. L’Autorità emana le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e divieti di cui al presente articolo“.
Quanto abbiamo fin qui precisato sarebbe di per se stesso sufficiente a giustificare l’intervento dell’Autorità attraverso la Delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, ma il valore dell’apporto chiesto alla Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è ulteriormente rafforzato proprio dalla fonte che ha introdotto questa disposizione.
Infatti, la norma in questione è stata voluta e votata dalle Commissioni Parlamentari Riunite (VII e IX) imponendo, nel proprio parere favorevole del gennaio 2010, che venisse introdotta la seguente variazione: “all’art. 6, comma 1, capoverso articolo 32-bis, comma 1, le parole da “contenuti” fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: “di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 68 recante attuazione della Direttiva 2001/29/CE , sull’armonizzazione di taluni aspetti del Diritto d’Autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, e al decreto legislativo 16 marzo 2006, n. 140, recante attuazione della Direttiva 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. I fornitori di servizi di media audiovisivi assicurano il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge 633 del 22 aprile 1941 e successive modificazioni, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la trasmissione di contenuti audiovisivi.“
Non vi sono quindi dubbi sia circa la ampiezza dei poteri attribuiti per legge all’Autorità, né sul fatto che essi promanino da una fonte tale da escludere che sia ulteriormente necessario un intervento di una fonte primaria per consentire la applicazione di sanzioni che, lungi dall’imporre la disconnessione, si limitano alla semplice rimozione dei siti pirata, come emerge da una più attenta lettura della delibera in argomento.
Un ulteriore aspetto sollevato da taluni è quello che riguarda la impossibilità per l’Autorità di applicare la sanzione amministrativa prevista dalla Delibera in oggetto, in presenza di norme penali che porterebbero ad un potenziale conflitto fra poteri dello Stato.
In realtà questo tema, già affrontato in altri casi in cui sono presenti sia sanzioni penali che sanzioni amministrative, è stato risolto da tempo. La giurisprudenza, anche Costituzionale, ha infatti stabilito che in tali casi entrambe le sanzioni possano essere applicate e, trattandosi di un solo fatto punito contestualmente con la sanzione penale e con quella amministrativa, non può operare la deroga prevista dall’art. 24 della legge 689/81 nel caso di connessione obiettiva.
Il principio stabilito da tale ultima norma, invero, fa riferimento ad un caso particolare, quello in cui l’esistenza del reato dipenda dall’accertamento di una violazione non costituente reato e, per tale motivo, esso non può in alcun modo essere assunto a criterio generale per affermare la competenza del giudice ordinario penale ad applicare la sanzione amministrativa.
La Corte di Cassazione ha più volte chiarito che “Ai sensi dell’art. 24 della legge n. 689 del 1981, la connessione obiettiva dell’illecito amministrativo con un reato rileva esclusivamente – determinando lo spostamento della competenza all’applicazione della sanzione dall’organo amministrativo al giudice penale – nel caso in cui l’accertamento del primo costituisca l’antecedente logico necessario per l’esistenza dell’altro, mentre, in difetto di tale rapporto di pregiudizialità, la pendenza del procedimento penale non fa venir meno detta competenza all’irrogazione della sanzione amministrativa“ (Cass. Civ, Sez. 1, n. 4096 del 16.04.1991, Galasi, RV 741686), ed ancora: “L’art. 24 … il quale devolve al giudice penale la cognizione di infrazioni amministrative obiettivamente connesse con un reato, si riferisce all’ipotesi in cui la condotta sia parzialmente comune ad un reato ed a un illecito amministrativo …” (Cass. Civ. n. 9209 del 03.08.1992, Micheluz, RV 478417).
Non solo.
La Corte di Cassazione ha altresì affermato che “Difetta di giurisdizione il giudice penale quando un fatto, costituente illecito amministrativo, venga portato alla sua cognizione al di fuori del caso di connessione oggettiva con il fatto reato da accertare; ciò accade ogni qualvolta non sussista la necessità di stabilire preventivamente, ai fini della cognizione penale, se il fatto amministrativamente sanzionato sia stato commesso, o meno” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 2282, del 17.01.1989, RV 180492).
Per fare un esempio pratico, legato alle regole poste dall’Autorità, ove essa abbia ordinato il blocco di un determinato sito “pirata”, bene potrà il magistrato avviare l’azione penale ove egli ravvisi che tale fatto costituisca reato, sulla base delle indagini da lui svolte e che sono prevenute all’Autorità in quanto essa non è in grado di accedere ai dati sulle connessioni o sul titolare del sito oggetto del blocco.
In conclusione di questo breve intervento, siamo fermamente convinti che l’iniziativa dell’Ag. Com. che stiamo commentando, pur non scevra di questioni che meritano un opportuno approfondimento in fase di consultazione pubblica, possa essere considerata come fondamentale per affrontare e risolvere il nodo dell’illecita utilizzazione della proprietà intellettuale attraverso le reti telematiche.
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[1] Art. 8
(Garante dell’attuazione della legge)
Al fine di consentire la continuità dell’azione di vigilanza del Parlamento sull’attuazione della presente legge, è istituito un organo di garanzia.
Il Garante dell’attuazione della presente legge presenta per il tramite del Governo alle Presidenze della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica una relazione semestrale sullo stato dell’editoria, alla quale è allegato un prospetto illustrativo delle integrazioni e dei contributi erogati ai sensi della presente legge nonché dei dati di cui al primo comma dell’articolo 12; riferisce, sulle materie affidategli, alle competenti commissioni permanenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica in qualsiasi momento ne venga richiesto secondo i rispettivi regolamenti parlamentari; esercita le altre funzioni previste dalla presente legge.
Il Garante è scelto, d’intesa fra i Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, tra coloro che abbiano ricoperto la carica di giudice della Corte costituzionale, ovvero che ricoprano o abbiano ricoperto la carica di presidente di sezione della Corte di Cassazione o del Consiglio di Stato o della Corte dei conti28. Il Garante dura in carica un quinquennio e non può esercitare per la durata del suo mandato alcuna attività professionale né essere amministratore di enti pubblici e privati né ricoprire cariche elettive. All’atto dell’accettazione della nomina il Garante, se professore universitario di ruolo, viene collocato in aspettativa; se magistrato in attività di servizio viene collocato fuori ruolo. Al Garante è assegnata una retribuzione pari a quella spettante ai giudici della Corte costituzionale. Alle dipendenze del Garante è posto un ufficio di segreteria composto di personale delle pubbliche amministrazioni collocato fuori ruolo, il cui contingente è determinato, su proposta del Garante medesimo, con un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro del tesoro30. Le spese di funzionamento dell’ufficio del Garante sono poste a carico di un fondo stanziato a tale scopo nel bilancio dello Stato e iscritto con un unico capitolo nello stato di previsione della spesa del Ministero del tesoro. Il rendiconto della gestione finanziaria è soggetto a controllo della Corte dei conti31. Le norme concernenti l’organizzazione e il funzionamento dell’ufficio del Garante, nonché quelle dirette a disciplinare la gestione delle spese, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, sono approvate con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio, su parere conforme del Garante stesso32. Nei casi in cui lo ritenga opportuno, il Garante può avvalersi dell’opera di consulenti o di società di consulenti.
Art. 9
(Funzioni del Garante)
Il Garante, fermi restando i compiti previsti dalle altre norme della presente legge, riceve tramite il servizio dell’editoria di cui all’articolo 10, copia delle comunicazioni previste dai commi sesto, lettere a) e b), settimo, nono e decimo dell’articolo 1, dai commi quinto e sesto dell’articolo 2, dai commi primo e secondo dell’articolo 5 e dal sesto comma dell’articolo 12; riceve dal servizio stesso comunicazione delle delibere concernenti l’accertamento delle tirature dei giornali quotidiani, delle delibere concernenti i riconoscimenti di cui al quinto comma dell’articolo 24 e delle delibere riguardanti la ripartizione dei contributi e delle integrazioni di cui agli articoli 22, 24, 26 e 27; riceve dal Ministero dei beni culturali e ambientali comunicazione delle delibere concernenti i riconoscimenti di cui al primo comma dell’articolo 25 e comunicazione delle delibere concernenti la ripartizione dei contributi previsti dal medesimo articolo.
Il Garante dà inoltre tempestiva notizia scritta, con le procedure di cui al comma secondo dell’articolo 8, alle competenti commissioni permanenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, delle comunicazioni di cui all’articolo 1, commi sesto, lettere a) e b), settimo, nono e decimo, e all’articolo 2, commi primo, quinto e sesto.
Il Garante dell’attuazione della legge dell’editoria, nell’esercizio delle funzioni di cui alla presente legge, può chiedere ai competenti uffici pubblici tutte le notizie necessarie per accertare l’identità, la situazione patrimoniale e tributaria di soggetti che risultino intestatari di azioni o quote di società editrici di quotidiani o periodici.
Il Garante, qualora non abbia ottenuto le notizie richieste o le giudichi insufficienti o inattendibili, può chiedere alla Magistratura di svolgere le indagini anche mediante utilizzazione dei Corpi di polizia dello Stato, al fine di accertare l’effettiva titolarità delle imprese editoriali e della proprietà delle testate, nonché la sussistenza dei rapporti di carattere finanziario o organizzativo di cui all’ottavo
comma dell’articolo 1.
Il Garante esercita altresì dinanzi al giudice competente l’azione di nullità degli atti posti in essere in violazione dei divieti disposti dalla presente legge.
[6] Articolo così modificato dall’art. 17 decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44.
[7] Nell’ambito della Direttiva rientrano per certo gli atti di trasmissione telematica delle opere tutelate dal Diritto d’Autore (Considerando 15 – 18 della Direttiva e Art. 1 della Direttiva).