Europa
Avv. Donatella Boccali
Il Consiglio ha approvato il 16 dicembre 2002 il Regolamento n. 1/2003 (GUCE L 1,4 gennaio 2003) concernente l¿applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato. Tale Regolamento segna una tappa fondamentale nella attuazione del ¿nuovo corso¿ della politica comunitaria antitrust, ed imprime un deciso impulso decentratore e deregolatore sulla scorta degli obiettivi già delineati dalla Commissione con il ¿Libro bianco sulla modernizzazione delle regole d¿applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE¿ (GUCE, C 132, 12 maggio 1999).
Il rinnovamento della procedura applicativa della normativa comunitaria in materia di concorrenza è subordinato da un lato, dalla necessità di ottenere uno snellimento del lavoro della Commissione, e dall¿altro, di conseguire una sostanziale semplificazione procedimentale attraverso un efficace decentramento che continuasse a garantire un elevato livello di tutela e una sostanziale uniformità nella sua messa in opera.
La vecchia disciplina costituita dal Reg. 17/1962 ha assicurato per quarant¿anni il corretto funzionamento delle norme comunitarie sulla concorrenza, di cui ora vengono sovvertiti principi e procedure. Il Reg. del 1962 stabiliva l¿automatica illiceità di accordi e pratiche concordate che limitassero la concorrenza, nonché di sfruttamenti abusivi di posizione dominante, che dovevano ritenersi vietati de jure senza la necessità di una decisione preventiva in tal senso. La sorveglianza su dette pratiche veniva assicurata attraverso un sistema accentrato di controllo, che assegnava alla Commissione il gravoso compito di valutazione preventiva delle intese e degli accordi di interesse comunitario, per verificare la possibilità di concedere un¿esenzione ex art. 81, n. 3, che ne derubricasse la portata anticoncorrenziale ovvero ne accertasse l¿assenza di ogni effetto restrittivo della concorrenza. Tale sistema centralista si è rilevato nel tempo inadeguato: l¿attività della Commissione risultava paralizzata dal gran numero di notificazione che le imprese effettuavano per ottenere certezza normativa circa la validità dell¿accordo, e con l¿intento di bloccare eventuali azioni giurisdizionali o amministrative dinanzi alle autorità nazionale e con l¿impedire di fatto all¿Esecutivo comunitario di concentrarsi sulle violazioni più rilevanti.
Il Reg. 1/2003, la cui applicazione è differita al 1° maggio 2004, persegue l¿obiettivo di una semplificazione procedurale e prevede la sostituzione del sistema di preventiva autorizzazione centralizzata con un regime di verifica successiva basata su un principio di ¿eccezione legale¿. Con la nuova normativa è riconosciuta la validità automatica di accordi, decisioni e pratiche concordate che soddisfino le condizioni per la concessione di esenzioni; essi risultano validi ab inizio a prescindere dalla loro eventuale convalida, e dove tali requisiti non siano rispettati dette pratiche rimangono illecite senza possibilità di ulteriori sanatorie. È sempre illecito lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante del mercato. Inoltre ogni autorità, sia amministrativa che giudiziaria, potrà essere chiamata: ad applicare la normativa comunitaria di concorrenza nella sua interezza; a valutare l¿eventuale meritevolezza di un¿esenzione, previo accertamento delle condizioni per la sua concessione. È escluso l¿obbligo per le imprese di notificare a Bruxelles gli accordi o le intese che possano presentare un interesse comunitario.
A differenza di quanto avveniva precedentemente, l¿operatività dell¿art. 81 del Trattato può essere invocata dai singoli dinanzi a qualsiasi autorità nazionale.
La Commissione vedrà condivise le proprie prerogative nella politica comunitaria antitrust con le authorities e i giudici nazionali, il cui coinvolgimento sempre maggiore faciliterà il formarsi ¿ di una rete di pubbliche autorità che applicano le regole della concorrenza comunitarie in stretta cooperazione¿.
Attraverso l¿istituzione di forti meccanismi di informazione e consultazione, sia orizzontale (tra le varie autorità) che verticale (tra esse e la Commissione), il Reg. intende limitare il rischio di decisioni contrastanti o di duplicazioni procedimentali, che possono scaturire dall¿esistenza di competenze concorrenti. Per mezzo dei quali sarà assicurata la completa conoscibilità di eventuali procedimenti pendenti dinanzi ad ognuna delle autorità appartenenti alla rete ed, sarà consentito il costante scambio di notizie e dati, anche con finalità probatorie.
L¿attuazione della nuova disciplina presuppone che alla Commissione venga attribuito un generale potere di prevalenza costituito da un lato, nell¿inderogabilità delle proprie decisioni da parte degli organi municipali; dall¿altro lato nella possibilità di avviare in qualunque momento un procedimento, avocando a sé la competenza cognitiva, anche se la medesima fattispecie sia già soggetta al vaglio di una autorità nazionale. Se dinanzi ad una di queste sia pendente un procedimento ovvero risulti già trattata una questione relativa alla legittimità di un comportamento o di un accordo anticoncorrenziale, ¿qualora la medesima fattispecie venga portata dinanzi ad altra autorità nazionale, questa potrà sospendere il procedimento o, semplicemente, respingere la denuncia¿ (art. 13).
Sono rafforzati i poteri di controllo a posteriori della Commissione. Il Reg. dispone un ampliamento dei poteri di indagine, che divengono ancora più incisivi, attraverso la previsione di significative facoltà di accesso presso i locali dell¿impresa per svolgere gli accertamenti necessari, nonché nei locali ad essa estranei se vi sia il ragionevole sospetto che siano conservati documenti collegati all¿oggetto dell¿infrazione; attraverso la previsione della possibilità di richiedere ed esigere informazioni dall¿impresa indagata verbalizzando dichiarazioni che potranno essere utilizzate nel procedimento quale materiale istruttorio.
La nuova politica in materia di applicazione della normativa antitrust lascia un ampio spazio all¿iniziativa privata, cui è rimesso l¿onere di vigilanza sui mercati e di contrasto dei comportamenti illegittimi da parte delle imprese concorrenti, attraverso denunce o azioni dinanzi alle autorità nazionali.
In Europa è vivace il dibattito sulla progressiva internazionalizzazione del diritto antitrust, alla luce anche delle nuove problematiche che concernono la concorrenza e l¿antitrust, relative alle nuove tecnologie e alla convergenza digitale.
Persistente è la necessità della tutela della concorrenza nei mercati di Internet.
La new economy presuppone l¿avvenuta ¿commercializzazione¿ di Internet, ovvero la sua trasformazione da puro mezzo di comunicazione interpersonale strumento per lo svolgimento di attività economiche. Internet che non è di per sé un mercato, ma uno strumento tecnologico, un mezzo che può essere impiegato per molti e disparati scopi, ha assunto le caratteristiche proprie di tutti gli altri strumenti attraverso cui si svolgono i mercati di massa contemporanei, a partire dalle differenze tra gli attori che li utilizzano, in termini di ruolo e di potere, nel senso di condizionare gli sviluppi futuri del mercato e di trarre utilità dal mercato stesso.
Internet ha assunto le caratteristiche proprie di tutti gli altri strumenti attraverso cui si svolgono i mercati di massa contemporanei: sui mercati di Internet sono presenti grandi imprese con potere di monopolio o quasi monopolio, che non si comportano diversamente dai monopolisti della old economy, concorrenti di dimensioni minori, nuovi entranti, concorrenti potenziali, consumatori. Le autorità di concorrenza sottolineano l¿identità tra i problemi di tutela della concorrenza posti dai mercati di Internet e quelli già noti alla prassi antitrust. La a-territorialità di Internet, contrapposta al persistente carattere nazionale, o comunque territoriale, degli ordinamenti giuridici, pone nuove questioni anche al diritto antitrust. La rapidità nell¿evoluzione tecnologica imprime ai mercati di Internet tempi di mutazione più rapidi rispetto a quelli di altri mercati più tradizionali. La tutela della concorrenza in questi mercati è un fattore di accelerazione del dibattito sulla progressiva internazionalizzazione del diritto antitrust, vivace negli Stati Uniti ed in Europa, ma ancora lontano da esiti definitivi, anche per quanto riguarda i momenti istruttori e decisori. L¿evoluzione di Internet può essere condizionata negativamente dalle decisioni di mercato di alcune potenti imprese, ed essa deve essere considerata oggetto di tutela ad opera dell¿antitrust. Occorre evitare che chi ha potere di mercato lo utilizzi per rallentare o impedire lo sviluppo della rete, e delle teconolgie ad essa correlate. L¿a-territorialità di Internet, e gli sforzi di internazionalizzazione dell¿antitrust che essa impone, vanno coniugati con le differenze persistenti nello spazio e nel tempo tra vari mercati. Internet impone all¿antitrust al tempo stesso uno sforzo di internazionalizzazione e di localizzazione. La necessità di approntare regole e strumenti applicativi uniformi o almeno antitrust di misurarsi con fenomeni economici di portata mondiale, quali le operazioni di concentrazione tra imprese multinazionali, è uno dei temi più dibattuti del diritto antitrust contemporaneo.
Ulteriori aspetti problematici concernono la convergenza digitale tra telecomunicazioni e media, dal ravvicinamento reso possibile in primo luogo dalla tecnologia digitale, tra ambiti tecnologici, e quindi imprenditoriali, normativi, tradizionalmente distinti, quali quelli delle telecomunicazioni, dei mass media, e soprattutto televisivi.
La radiotelevisione, dal punto di vista antitrust, costituisce un terreno delicato, soprattutto perché rispetto ad essa, la disciplina antimonopolistica è stata chiamata ad adempiere ad una funzione che non le è propria: la garanzia del pluralismo delle voci e delle opinioni. La convergenza è ricca di aspetti problematici. A competere sono soprattutto gli incumbents di mercati ancora a forte connotazione ex-monopolitica od oligopolistica, come radiotelevisione e telecomunicazioni. La regolazione e l¿antitrust sono chiamati ad un compito impegnativo: far sì che dalla corsa tra incumbents caratterizzati a lunghe tradizioni di monopolio-oligopolio nei rispettivi mercati d¿origine, derivi come risultato finale, un mercato unico aperto e concorrenziale.
Le opinioni quanto ai mezzi più idonei per raggiungerlo divergono: la vicenda dell¿acquisizione delle emittenti del gruppo Cecchi Gori, ad opera del gruppo Telecom, offre una testimonianza di contrasto tra autorità antitrust e autorità di settore, oltre di controversie interpretative circa la persistente applicabilità, in un mutato contesto normativo, tecnologico ed economico, di una disposizione asimmetrica come l¿art.4, comma 8, l. 249/1997, che vietava alla concessionaria pubblica del servizio telefonico, società Telecom Italia, l¿ingresso nel mercato televisivo via etere free-access su scala nazionale (Il Consiglio di Stato con la pronuncia 3463/2001, ha concluso nel senso dell¿inapplicabilità di tale norma, siccome non conforme a Costituzione, ove interpretata nel senso per cui l¿accesso al mercato televisivo via etere in chiaro sarebbe stato precluso a Telecom a tempo indeterminato a prescindere dalla persistenza o meno di un potere di monopolio in capo alla stessa.).
