Europa
Avv. Donatella Boccali
Con la Comunicazione Un¿iniziativa europea in materia di commercio elettronico del 15 aprile del 1997, COM (97) 157, la Commissione delle comunità europee sottolinea la necessità di creare fiducia nelle imprese e nei consumatori.
La normativa di riferimento è costituita principalmente dalla direttiva 2000/31/CE dell¿8 giugno 2000 sul commercio elettronico ( recepita in Italia dal DLGS 70 del 9 aprile 2003), dalla direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori a distanza, e dalla direttiva 2002/58/CE del 12 luglio 2002 relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche. A questa si aggiunge la normativa concernente a vario titolo la tutela dei consumatori, la normativa specifica applicabile a taluni beni o servizi. Infine, rileva la disciplina applicabile ad aspetti particolari del rapporto contrattuale, quali il pagamento con mezzi elettronici (Raccomandazione 97/489/CE), l¿avvio, l¿esercizio e la vigilanza prudenziale dell¿attività degli istituti di moneta elettronica (Direttiva 2000/46/CE); nonché la prova documentale (Direttiva 1999/93/Ce).
La direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico (che riprende le definizioni già contenute in altre direttive), all¿art. 2, lett. E), definisce il consumatore come ¿qualsiasi persona fisica che agisca a fini che non rientrano nella sua attività commerciale, imprenditoriale o professionale¿.
Il medesimo articolo, alla lett.D definisce il destinatario del servizio, come ¿ la persona fisica o giuridica che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell¿informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili delle informazioni¿.
La direttiva sul commercio elettronico cerca di raggiungere l¿obiettivo di costruire la fiducia dei consumatori nel commercio elettronico costruendo l¿obbligo per chi svolge attività economiche on line, di fornire alcune informazioni, in modo da rendersi riconoscibile ed individuabile. Al consumatore devono essere fornite le informazioni necessarie per consentirgli di identificare l¿offerente il bene o il servizio. Secondo l¿art. 5 della direttiva 2000/31, chi vende beni o offre servizi su Internet deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e permanente, ai potenziali clienti e alle autorità competenti alcune informazioni, tra le quali: il nome del prestatore; l¿indirizzo geografico dove il prestatore è stabilito¿ Le informazioni devono permettere di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso. Tra queste informazioni la direttiva menziona anche l¿indirizzo di posta elettronica.
Qualora i servizi siano offerti da chi svolge una professione regolamentata, e per esempio si tratti dell¿avvocato o del medico che offrono consulenza su Internet, a queste informazioni occorre aggiungere anche quelle relative all¿ordine professionale e al titolo professionale.
Al riguardo si ricorda che il Consiglio nazionale forense nella seduta del 26 ottobre 2002 ha approvato alcune modifiche al codice deontologico, concernenti le informazioni sull¿esercizio professionale. L¿attuale formulazione dell¿art. 17 del codice deontologico consente all¿avvocato di ¿dare informazioni sulla propria attività professionale, secondo correttezza e verità, nel rispetto della dignità e del decoro della professione e degli obblighi di segretezza e riservatezza¿. In particolare , con riguardo ai mezzi di informazione utilizzati si precisa che deve ritenersi consentito l¿utilizzo di siti web e reti telematiche purché propri dell¿avvocato o di studi legali associati o di società di avvocati, nei limiti dell¿informazione e previa segnalazione al Consiglio dell¿Ordine.
Il problema delicato è quello di individuare il limite fra informazione consentita e pubblicità, che in Italia è vietata, mentre è permesso, seppur nel rispetto della dignità e del decoro della professione in altri ordinamenti.
Quest¿obbligo di informare, volto a rendere identificabile il soggetto che vende beni o offre sevizi su Internet, è completato da un obbligo di trasparenza concernente le modalità di comunicazione e le modalità di conclusione del contratto. Ai sensi dell¿art. 6 della direttiva, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell¿informazione o ne sono parte integrante devono rispettare le seguenti condizioni minime: la comunicazione commerciale deve essere chiaramente identificabile come tale; la persona fisica o giuridica per conto della quale viene effettuata la comunicazione commerciale deve essere chiaramente identificabile; le offerte promozionali devono essere chiaramente identificabili come tali e pure i concorsi o giochi promozionale. Inoltre, ai sensi dell¿art. 10 della direttiva, occorre rendere noti all¿altra parte le varie fasi tecniche per giungere alla conclusione del contratto, il modo di correggere gli errori prima di inoltrare l¿ordine, il modo in cui il contratto sarà archiviato e le modalità di accesso.
Questi obblighi di informazione non si applicano solo ai contatti conclusi con i consumatori, ma a tutti i contratti.
Non possono essere conclusi per via elettronica le seguenti categorie di contratti: contatti che istituiscono o trasferiscono beni immobili diversi dalla locazione; contatti che necessitano dell¿intervento di un¿autorità pubblica o professionisti che esercitano pubblici poteri; contratti di fideiussione o garanzia prestate da persone che agiscono al di fuori della propria attività professionale o imprenditoriale; contratti disciplinati dal diritto di maniglia e delle successione.
Alle informazioni, che devono essere fornite ai sensi della direttiva sul commercio elettronico, si aggiungono quelle disposte dalla direttiva 97/7 sulla tutela dei consumatori nei contratti a distanza. Quest¿ultima dispone anche il consumatore ha diritto di ricevere conferma delle informazioni, per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile.
Sotto il profilo della tutela sostanziale, al consumatore sono accordati alcuni diritti: il diritto di recesso, l¿inefficacia delle clausole abusive e i diritto alla tranquillità.
a) Recesso
Secondo l¿art. 6 della direttiva 97/7/CE, il consumatore ha diritto di recedere dal contatto stipulato a distanza entro un termine di almeno sette giorni lavorativi senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all¿esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente. Il fornitore è tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore, che dovrà avvenire gratuitamente. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all¿esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente. Tale rimborso deve avvenire nel minor tempo possibile e in ogni caso entro trenta giorni.
Il diritto di recesso è escluso per alcuni contratti, quali: la fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati o che, per loro natura, non possono essere rispediti o rischiano di deteriorarsi o alterarsi rapidamente; la fornitura di registrazioni audio e video, o di software informatici sigillati, aperti dal consumatore; la fornitura di giornali, periodici e riviste.
b) Clausole abusive
l¿art. 3, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio dispone che ¿ una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se , malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto. Si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente in particolare nell¿ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto¿.
Secondo l¿art. 6 della direttiva, le clausole abusive contenute in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista, non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali. Il consumatore non deve essere privato della protezione assicurata dalla presente direttiva a motivo della scelta della legislazione di un paese terzo come legislazione applicabile al contratto, laddove il contratto presenti un legame stretto con il territorio di uno Stato membro.
c) Diritto alla tranquillità
il consumatore ha diritto ad non essere disturbato. È un aspetto del diritto alla riservatezza e in particolare si collega al ¿right to be let alone¿.
Questo problema ha assunto particolare consistenza con riferimento alla questione dello spamming, cioè alla posta elettronica indesiderata. Chi si serve dello spamming cerca di diffondere su vastissima scala e a costi assai ridotti il messaggio commerciale, contando sui grandi numeri. All¿utente, ¿scaricare¿ un messaggio di posta elettronica non richiesto costa tempo e in molti casi, a seconda delle tipologie di collegamento, denaro.
Secondo la direttiva 2000/31, l¿invio della comunicazione commerciale non sollecitata è lecito, a condizione che la comunicazione sia identificabile come tale fin dal momento in cui il destinatario la riceve. Il mittente può servirsi dell¿economico canale rappresentato dalla posta elettronica, mentre il destinatario non interessato non deve necessariamente perdere del tempo per leggere l¿eMail , ma può invece cestinarla direttamente. Sempre secondo la direttiva, la comunicazione deve indicare che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento di tali comunicazioni.
Con riferimento al tema, si richiama la direttiva 95/46, in materia di tutela di trattamento dei dati personali o privacy, secondo la quale l¿indirizzo di posta elettronica deve ritenersi un dato personale. L¿impresa che voglia utilizzarlo deve chiedere il consenso all¿interessato, informarlo sugli utilizzi dell¿indirizzo eMail che intende effettuare e informarlo sui suoi diritti, tra i quali il diritto di chiedere in ogni momento e gratuitamente la cancellazione dalla mailing liste.
L¿informativa può essere fornita anche oralmente e il consenso prestato al momento della conclusione del contratto.
Secondo la direttiva 97//CE, se il destinatario della comunicazione è un consumatore, occorre che il consumatore non si sia dichiarato esplicitamente contrario.
Le norme richiamate hanno trovato un coordinamento in una nuova direttiva la 58/2002; nella direttiva 50/2002 è prevalso il principio dell¿opt-in, cioè del consenso: la comunicazione commerciale può essere inviata per posta elettronica, se vi è il consenso dell¿interessato o se si tratta di cliente dell¿impresa che abbia a questa fornito il proprio indirizzo di eMail.
Si sottolinea che è vietato occultare l¿identità del mittente o non fornire un indirizzo valido al quale inviare la richiesta di cessazione delle comunicazioni.
L¿art. 9 del decreto di recepimento ha disatteso l¿art. 7 della direttiva n. 2000/31/Ce, nella parte in cui dispone che ¿ fatte salve la direttiva 97/7/Ce e la direttiva 97/66/Ce, gli stati membri adottano i provvedimenti necessari per far sì che i prestatori che inviano per posta elettronica comunicazioni commerciali non sollecitate consultino regolarmente e rispettino i registri negativi in cui possono scriversi le persone fisiche che non desiderano ricevere tali comunicazioni commerciali¿. L¿art. 9 del decreto di recepimento della direttiva segna il trapasso dal modello dell¿opt-in a quello dell¿opt-out (facente leva nella sostanza su una sorta di silenzio assenso del destinatario della comunicazione non sollecitata). Se infatti, le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse da un prestatore per posta elettronica devono, in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal momento i cui il destinatario le riceve e contenere l¿indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni, il fattore di legittimazione della condotta di trasmissione diviene proprio la mancata opposizione di quest¿ultimo soggetto.