Riceviamo e volentieri pubblichiamo:
Caro Direttore,
le scrivo in merito ad alcune notizie relative al Rinvio alla Corte Costituzionale del Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, di cui si è diffusamente parlato nei giorni scorsi.
In particolare vorrei soffermarmi sulle notizie di stampa in base alle quali il Tribunale Amministrativo Regionale avrebbe dichiarato legittimo il Regolamento AGCOM, attraverso una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, lo scorso 26 settembre.
La notizia è semplicemente falsa.
Una semplice conoscenza superficiale del diritto e del processo amministrativo, avrebbe aiutato a capire cosa è successo.
- Il TAR non ha mai dichiarato la legittimità del Regolamento AGCOM né ha rigettato il Ricorso dei ricorrenti.
Il TAR non ha dichiarato in alcun modo la legittimità del Regolamento né ha affermato la competenza dell’Autorità, prima di tutto perché per farlo avrebbe dovuto emettere una sentenza, cioè un provvedimento decisorio idoneo a passare in giudicato, non una semplice ordinanza interlocutoria.
E soprattutto avrebbe dovuto dichiarare inammissibili o rigettare il ricorso delle ricorrenti, cosa ovviamente mai avvenuta.
IL TAR ha invece emesso un Ordinanza interlocutoria, una atto cioè, inidoneo in alcun modo a decidere alcunché, eccettuati alcuni profili i cui contenuti non sono più modificabili, e che hanno dunque stabilità definitiva.
I contenuti certi e non più modificabili del provvedimento sono:
la legittimazione a ricorrere (e a contraddire) dei ricorrenti (e della SIAE, ad intervenire) e il rinvio alla Corte Costituzionale, contenuto nelle pagine finali dell’Ordinanza.
Tutto il resto, ed in particolar modo le osservazioni in punto di motivazione ( e non di dispositivo, ovvero l’unico elemento decisorio del provvedimento) che avrebbero, secondo alcuni, legittimato AGCOM, non hanno alcuna stabilità.
Le Ordinanze infatti sono modificabili, revocabili (o confermabili), e sono destinate ad essere travolte, come se non fossero mai esistite, da una eventuale decisione di incostituzionalità.
I punti dell’ordinanza, presi a sproposito, per far dire ad un provvedimento giudiziale quello che non ha detto, in altre parole non decidono nulla e non hanno alcuna definitività.
Ed è logico che sia cosi perché il TAR precisa che l’incostituzionalità delle norme travolgerebbe in toto ( si sottolinea in toto), per invalidità derivata il Regolamento AGCOM sul diritto d’autore.
Quindi, riassumendo.
- a) Il TAR non ha dichiarato in alcun modo la legittimità del regolamento AGCOM, la cui legittimità o illegittimità, dovrà essere affermata semmai dal TAR solo dopo la fine del giudizio costituzionale, e maggior ragione non ha affermato in alcun modo la definitività di quanto affermato.
- b) Il TAR non ha rigettato il ricorso dei ricorrenti. Non si troverà in alcun punto dell’ordinanza ( e a maggior ragione nel dispositivo) la frase “il TAR dichiara la legittimità del Regolamento AGCOM e rigetta di conseguenza il ricorso delle Associazioni “
Mentre si potrà leggere nel dispositivo dell’ordinanza:
“Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), interlocutoriamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, e degli artt. 14, comma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del
decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, nonché del comma 3 dell’art. 32 bis del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici approvato con decreto legislativo n. 117 dei 2005, come introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo n. 44 del 2010.
Dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale delle medesime disposizioni in relazione agli articoli 21, commi 2 e
seguenti, 24 e 25, comma 1, della Costituzione.”
- c) Il TAR non ha affermato che AGCOM ha il potere di vigilanza sul diritto d’autore né che sia dotata del potere regolamentare.
Basta leggere anche in questo caso la rimessione alla Corte Costituzionale e le norme sulle quali è avvenuta tale rinvio.
Se queste norme vengono dichiarate incostituzionali AGCOM non può avere ( e non ne ha mai avuto) il potere di emettere un Regolamento sul diritto d’autore ( comma 3 dell’art. 32 bis del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici approvato con decreto legislativo n. 117 dei 2005, come introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo n. 44 del 2010), né quello di vigilare e pretendere dai provider alcunché ( art dell’art. 5, comma 1, e degli artt. 14, comma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70)
Dire che AGCOM abbia ricevuto dal TAR la legittimazione a proseguire nell’applicazione del regolamento significa quindi affermare ancora una volta il falso.
- Il TAR non ha rimandato alla Corte Costituzionale il Regolamento perché quest’ultimo non è una legge. Cadute le leggi cade integralmente anche il Regolamento.
Si dice poi che sono le leggi ad essere state mandate alla Corte non il Regolamento, come se la colpa fosse delle leggi ed AGCOM si fosse limitata ad eseguire.
Anche qui ovviamente si dice qualcosa di inesatto.
Il Regolamento non è stato mandato direttamente di fronte alla Corte Costituzionale perchè in base all’art 134 della nostra Costituzione ad essere sindacate dalla Corte sono solo le leggi e gli atti aventi forza di legge.
Non i regolamenti e di certo non i regolamenti di esecuzione come quello di AGCOM ( come affermato dalla stessa Autorità) che in quanto tale non sono inviabili autonomamente alla Corte.
Infatti il TAR invia le norme che contengono i principi cardine del Regolamento, caduti i quali, cade integralmente anche lo stesso Regolamento.
Le norme su cui si basa il regolamento Agcom sono sottoposte al giudizio di costituzionalità, non a priori, o in modo indipendente da quello che ha fatto AGCOM, ma nella chiave di lettura fornita dall’Autorità, nonché dalle contestazioni dei ricorrenti e sulla base delle eccezioni rilevate anche dal TAR stesso.
Ciò in base al buon senso e al principio di concretezza della rimessione costituzionale, che comporta che la sottoposizione (e lo scrutinio costituzionale), avvengono non in relazione alla generalità delle leggi o su qualsiasi profilo di una legge dello Stato, ma solo ed esclusivamente su quel complesso di norme invocate da un Provvedimento, e per la costituzionalità di queste ultime norme, di cui poi ovviamente, in caso di dichiarazione di incostituzionalità, potranno godere erga omnes tutti gli altri cittadini.
AGCOM non è indipendente dalla legge e non può chiamarsi fuori affermando di aver semplicemente applicato la legge o di non poterla sindacare.
- Il TAR non ha dichiarato in alcun modo la legittimità del Doppio binario ( amministrativo e giudiziale) nel settore del diritto d’autore.
Ma- si dice- il doppio binario ( giudiziale ed amministrativo) che consentirebbe ad AGCOM di agire, è previsto dalla legge in riferimento a tutte le ipotesi previste dalla legge e non solo a quelle del diritto d’autore, quindi l’AGCOM non aveva scelta.
Anche qui nulla di più falso.
Il TAR non ha rimesso alla Corte Costituzionale il doppio binario in sè, bensì quella parte del doppio binario che consentirebbe ad una Autorità Amministrativa ( sempre secondo AGCOM) di poter emettere provvedimenti di repressione a tutela del diritto d’autore incidendo sui diritti di libera espressione, di informazione e di accesso ai contenuti, ( art 21 Cost), che in quanto tali norme sono dalla nostra Costituzione privilegiati rispetto ai diritti di libertà economica come il diritto d’autore ( art 42 Cost) e che avrebbero nella Magistratura Ordinaria il proprio giudice naturale.
Questo fatto era, ed è noto ( da almeno 2 anni, viste le critiche) a tutti i Commissari dell’Autorità ed ai Dirigenti preposti.
In pratica il TAR ( nella parte decisoria) sospetta che sia solo il Magistrato ordinario a poter esercitare il ruolo di Giudice naturale, non in relazione a quello che viene affermato in generale nel decreto legislativo 70 del 2003 con il doppio binario, ma solo in riferimento al diritto d’autore, in quanto diritto di libertà economica che viene dopo i diritti fondamentali.
Qui non c’è alcun problema di recepimento di una norma comunitaria, bensi di compatibilità tra principi costituzionali di grado diverso e di bilanciamento tra diritti ( diritto d’autore e diritti riconosciuti dall’art 21 della Costituzione) che dovrebbe essere effettuato solo dal Giudice Naturale dei diritti, ovvero la giustizia ordinaria.
Basta anche qui leggere quello che nelle conclusioni afferma il TAR “Nelle decisioni citate il “doppio binario”, amministrativo e giurisdizionale, previsto dalle direttive comunitarie richiamate dall’AGCom, sembra quindi temperato dalla necessità che le limitazioni dell’accesso ad internet a tutela del diritto d’autore siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal diritto dell’Unione, alla stregua di un principio di proporzionalità, e che, comunque, siano sottoposte ad un previo vaglio del giudice nazionale”
Attualmente la costituzionalità del Regolamento ( di tutto il Regolamento e di tutti i poteri ad essa connessi) è sospesa, intendendo per tale non l’atto amministrativo in sé, ma l’intero complesso normativo su cui fonda il Regolamento, che, si ripete ne seguirà le sorti in base ( anche) al principio della invalidità derivata.
- L’AGCOM può continuare ad operare?
L’AGCOM può decidere di continuare ad operare.
Per farlo però si deve caricare, coscientemente e volontariamente, sulle spalle la scelta di continuare ad incidere, secondo quanto affermato dal TAR nella parte di rinvio costituzionale, direttamente sui diritti di libera espressione, creando però, in caso di dichiarazione di incostituzionalità, danni gravissimi ai provider, i quali saranno chiamati parimenti a rispondere da coloro che si sono visti cancellare i contenuti in situazione di carenza di potere, ai titolari dei siti, a tutti i consumatori che non hanno potuto accedere ai contenuti.
Mentre i titolari dei diritti d’autore ( in quanto titolari di diritti economici di cui all’art 42 della Costituzione) hanno a disposizione ( senza AGCOM) già oggi degli ordinari mezzi risarcitori giudiziali, quindi non si verificherebbero in caso di inattività dell’ Autorità, danni irreparabili.
Tutte queste azioni da parte di AGCOM, in caso di dichiarazione di incostituzionalità saranno sprovviste fin dall’origine, ovvero dalla stessa entrata in vigore del regolamento, di una norma in vigore che ne copre l’operato.
Ciò pone anche delicati problemi di risarcibilità di attività effettuata in carenza di potere, dal momento che il TAR, riconoscendo alle Associazioni di consumatori il diritto di agire ha riconosciuto il possibile danno diretto nei confronti dei consumatori, quindi di ogni cittadino italiano.
I consumatori, in quanto singoli o attraverso le associazioni di riferimento, sono direttamente incisi da ogni provvedimento posto in essere dall’Agcom, in quanto le violazioni del diritto alla libera espressione, alla informazione, all’accesso ai contenuti, nella chiave di lettura del TAR avvengono ( concretamente e non in astratto, perché altrimenti non sarebbe stato possibile il rinvio) non nei confronti dei provider bensì dell’intera collettività, diversamente da quanto aveva incautamente affermato l’Autorità nelle sue dichiarazioni pubbliche.
L’Autorità, che dovrebbe garantire statutariamente il pluralismo e la difesa dei consumatori nelle comunicazioni, dovrebbe assumersi il rischio di colpire in ogni provvedimento che emanerà da ora in avanti sino al giudizio di costituzionalità ogni volta i consumatori, a preferenza rispetto ai titolari di diritti economici sottoordinati, senza che i diritti costituzionali, diversamente dai diritti economici dei titolari dei diritti, possano godere in alcun modo, in caso di incostituzionalità delle norme, di alcun possibile ristoro ripristinatorio.
* nota di trasparenza. Chi scrive ha assistito nel giudizio avverso il Regolamento AGCOM sul diritto d’autore di fronte al TAR le Associazioni ALTROCONSUMO, ASSOPROVIDER, Movimento di difesa del Cittadino e ASSINTEL.
