Analisi dei contenuti del Decreto Urbani sulla criminalizzazione del P2p

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Italia



Avv. Andrea Monti

Presidente
ALCEI

La formulazione attuale della legge sul diritto d¿autore consente la copia privata di un¿opera protetta a fronte del pagamento preventivo di un equo compenso calcolato in percentuale sul prezzo dei supporti di memorizzazione.

La legge sul diritto d¿autore non impone l¿obbligo di possedere la copia-sorgente (anche perch&#233, altrimenti, sarebbe automaticamente vietato usare il video-registratore), ma solo di realizzare in proprio la copia personale senza cederla a terzi.

Ne consegue che l¿utente che si procura opere protette (anche) tramite un network Peer-to-Peer non commette illecito penale, avendo pagato a monte i diritti d¿autore. A differenza di chi mette a disposizione le opere senza averne diritto, che non pu&#242 invocare alcuna giustificazione.

Il Decreto Urbani stravolge l¿assetto precedente e:

  • criminalizza ingiustamente gli utenti che hanno gi&#224 pagato per godere del diritto alla copia privata.

  • istituisce la responsabilit&#224 oggettiva per i provider e li obbliga a controllare e denunciare i propri utenti.

  • affida alla polizia politica (DIGOS) il compito di prevenire le violazioni sul diritto d¿autore

  • stabilisce, per la prima volta, che un certo uso della crittografia &#232 illegale ¿in s&#233¿.

Il regime giuridico della copia privata di materiale audiovisivo nella legge vigente

L¿art. 71-sexies della legge sul diritto d¿autore stabilisce che:

¿1. E” consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purch&#233 senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all”articolo 102-quater.¿.

La legge, inoltre, prevede un equo compenso applicato anticipatamente sul supporto di memorizzazione in modo che il titolare dei diritti venga retribuito anche per l¿effettuazione della copia privata. Questo &#232 stabilito all¿art. 71-septies secondo cui:

¿1. Gli autori ed i produttori di fonogrammi, nonch&#233 i produttori originari di opere audiovisive, gli artisti interpreti ed esecutori ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi di cui all”articolo 71-sexies. Detto compenso &#232 costituito, per gli apparecchi esclusivamente destinati alla registrazione analogica o digitale di fonogrammi o videogrammi, da una quota del prezzo pagato dall”acquirente finale al rivenditore, che per gli apparecchi polifunzionali &#232 calcolata sul prezzo di un apparecchio avente caratteristiche equivalenti a quelle della componente interna destinata alla registrazione, ovvero, qualora ci&#242 non fosse possibile, da un importo fisso per apparecchio. Per i supporti di registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie fisse o trasferibili destinate alla registrazione di fonogrammi o videogrammi, il compenso &#232 costituito da una somma commisurata alla capacit&#224 di registrazione resa dai medesimi supporti.¿

Coerentemente, quindi, l¿art.171 ter (cui spetta l¿individuazione delle condotte illecite) stabilisce che:

¿E¿ punito se il fatto &#232 commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro:

a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un”opera dell”ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;¿

La legittimit&#224 del Peer-to-Peer

Dal momento che le norme in questione fanno esclusivo riferimento all¿effetto del comportamento (duplicazione non a scopo personale) e non alla tecnologia utilizzata se ne deduce che &#232 consentita la copia privata comunque effettuata purch&#233 non effettuata da terzi (art.71 sexies c.II) e nel rispetto delle misure tecnologiche di protezione (art.102 quater).

Nel caso del Peer-to-Peer, dunque, vanno tenute ben distinte le posizioni di chi distribuisce l¿opera protetta e di chi la scarica.

Il primo ¿ se non ha acquisito il relativo diritto – commette sicuramente un atto illecito.

Ma il secondo non sta violando alcuna legge.

L¿utente che scarica l¿opera, infatti, la memorizza su un supporto per il quale ha gi&#224 pagato a monte l¿equo compenso per la duplicazione e dunque ha il diritto di fruire dell¿opera per uso personale. Una posizione, questa, sostenuta anche dal Copyright Board del governo canadese in una decisione emanata lo scorso 13 dicembre 2003 nella quale si legge testualmente:

¿In questo documento non &#232 in discussione la responsabilit&#224 di chi fa upload, distribuisce o comunica musica attraverso questi sistemi. Allo stesso modo, non &#232 in discussione la responsabilit&#224 di chi fornisce software, gestice reti o connessioni internet. La distribuzione Peer-to-Peer sull¿internet non &#232 presa in considerazione in quanto tale dalla normativa. Su questo tema si applicano certamente le altre considerazioni in materia di copyright. In questa sede ci stiamo occupando esclusivamente delle copie finali.

La normativa non si occupa della fonte del material copiato. Non &#232 richiesto¿ che la copia-sorgente sia non illecita. Pertanto non &#232 rilevante sse la copia-sorgente sia un registazione pre-detenuta, un CD regalato, o un file scaricato dalla rete (http://www.cb-cda.gc.ca/decisions/c12122003%2Db.pdf).

Dal punto di vista della concreta possibilit&#224 di sanzionare attivit&#224 di illecita distribuzione, l¿attuale normativa (peraltro incivile e vessatoria nella sua impostazione) &#232 gi&#224 ampiamente sufficiente.

I contenuti del decreto-legge

A ¿ Le modifiche alla legge sul diritto d¿autore

Il decreto-legge Urbani aggiunge alla lettera a) dell¿art.171 ter che punisce chi:

¿a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un”opera dell”ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;¿

La lettera a)bis che si applicherebbe a chi

“a-bis) in violazione dell”articolo 16, diffonde al pubblico per via

telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un”opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d”autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere;”

Ne consegue che la modifica proposta &#232 del tutto superflua perch&#233 la lettera a) dell¿art.171 ter comprende (diffusione in pubblico di opera protetta con qualsiasi procedimento) anche i casi della lettera a-bis).

La seconda modifica introdotta dal decreto-legge Urbani modifica l¿art.171-quater aggiungendo un comma III con l¿applicazione di una sanzione amministrativa per:

¿Chiunque, in violazione dell”articolo 16, diffonde al pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un”opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d”autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere, ovvero, con le medesime tecniche, fruisce di un”opera cinematografica o parte di essa¿¿.

Ma il comma I (vigente) di questo articolo gi&#224 sanziona:

¿Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche¿.

Anche questa modifica si dimostra, pertanto, superflua, come pericolosa &#232 quella contenuta nel successivo paragrafo, che sanziona pi&#249 gravemente l¿utilizzo di tecniche crittografiche per occultare la comunicazione. Per la prima volta, infatti, viene esplicitamente stabilita la illiceit&#224 dell¿uso di questi metodi, stabilendo un precedente pericolosissimo.

Altrettanta preoccupazione desta il comma IV (di futura introduzione) che punisce:

¿Chiunque pone in essere iniziative dirette a promuovere o ad incentivare la diffusione delle condotte di cui al comma 3 &#232 punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2000 e con le sanzioni accessorie previste al medesimo comma.”.

Questa norma, infatti, &#232 strutturata sul modello dei delitti di attentato nei quali, invece di punire la commissione di un fatto (regola stabilita nella Costituzione) si anticipa la soglia della punibilit&#224 agli ¿atti diretti¿. Cio&#232 a quegli atti che pur non realizzando materialmente l¿evento delittuoso ne costituiscono l¿anticipazione logica e cronologica. Per la sua eccezionalit&#224 questa tecnica di normazione &#232 sempre stata utilizzata per proteggere beni collettivi di interesse primario, come certamente non sono i diritti d¿autore.

B ¿ L¿introduzione di nuove norme

Il comma III del decreto Urbani stabilisce che:

¿Il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell”interno raccoglie le segnalazioni di interesse per la prevenzione e la repressione delle violazioni di cui alla lettera a-bis) del comma 2 dell”articolo 171-ter e di cui ai commi 3 e 4 dell”articolo 174-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate.¿

Nell¿organigramma funzionale del Ministero dell¿interno, la legge 121/81 sul nuovo ordinamento della Pubblica Sicurezza affida le funzioni di prevenzione alla Direzione Centrale della Polizia di Prevenzione – DCPP (ex UCIGOS) che opera a livello locale tramite le Divisioni Investigazioni Generali ed Operazioni Speciali (DIGOS).

I compiti della DCPP sono:

  • raccolta delle informazioni relative alla situazione generale, anche ai fini della prevenzione dell”ordine pubblico;

  • investigazioni per la prevenzione e la repressione dei reati contro la personalit&#224 interna ed internazionale dello Stato e contro l”ordine pubblico, dai reati di terrorismo a quelli di natura politica, in genere;

  • compimento dei relativi atti di polizia giudiziaria e supporto operativo ai Servizi Segreti

Attualmente, come risulta dal sito istituzionale dell¿ufficio, pubblicato sul dominio del Ministero dell¿interno all¿indirizzo:
http://www.interno.it/sezioni/attivita/sicurezza/dip_ps/dcpp/s_000000290.htm

Nella fase attuale, l”azione preventiva e di contrasto &#232 indirizzata particolarmente verso i seguenti obiettivi:

  • organizzazioni terroristiche interne ed a carattere internazionale;

  • associazioni eversive aventi tra i propri scopi l”incitamento alla divisione ed alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi cui fanno riferimento la legge 13.10.1995 n.654 ed il D.L. 26.4.1993 n.122, convertito con legge 25.6.2993 n. 205, ovvero riconducibili alla fattispecie di cui all”art. 1 della legge 20.6.1952 n.645 recante norme di attuazione della XII disposizione finale e transitoria della Costituzione;

  • associazioni che perseguono l”obiettivo della distruzione dell”integrit&#224, dell”indipendenza e dell”unit&#224 dello Stato ovvero la modifica dell”assetto costituzionale con mezzi non consentiti dall”ordinamento; gruppi estremisti che perseguono scopi di sovvertimento sociale attraversoil ricorso alla violenza o a pratiche illegali;

  • associazioni a carattere militare o paramilitare di cui al D.Lgs. 14.2.1948 n.43;

  • reati contro la P.A., qualora il fenomeno, in ragione della sistematicit&#224 e della gravit&#224 dei fatti delittuosi registrati, assuma dimensioni tali da incidere sulla credibilit&#224 e sullo stesso funzionamento delle Istituzioni;

  • flussi di immigrazione clandestina e traffico internazionale di armamenti per gli aspetti connessi al coinvolgimento di organizzazioni terroristiche, nazionali ed internazionali;

  • associazioni segrete;

  • congregazioni ed altre realt&#224 di tipo settario che perseguono finalit&#224 controindicate;

  • terrorismo informatico e telematico;

  • fenomeni di “violenza di gruppo” ispirati ad ideologie connotate dal ricorso sistematico a comportamenti aggressivi;

  • episodi di illegalit&#224 nelle manifestazioni sportive ad opera di formazioni organizzate;

  • altre fenomenologie trasgressive da cui derivino, anche indirettamente, ripercussioni negative per la difesa e la sicurezza dello Stato, la tutela della libert&#224 e dell”esercizio dei diritti dei cittadini, nonch&#233 dell”ordine e della sicurezza pubblica.

Mentre sarebbe tecnicamente (ma non culturalmente) concepibile l¿estensione al diritto d¿autore delll¿ambito delle attivit&#224 di prevenzione di competenza della DCPP, non risulta coerente e comprensibile attribuire a questo ufficio la raccolta di non meglio qualificate ¿segnalazioni¿ per la repressione degli illeciti, dato che sono attivit&#224 che la legge attribuisce alle sezioni di polizia giudiziaria e all¿autorit&#224 giudiziaria.

Questa sovrapposizione di competenze &#232 ancora pi&#249 evidente nel successivo comma V che – senza, evidentemente, che ci sia un procedimento penale in essere – estende alla DCPP il potere di ordinare l¿inibizione dell¿accesso ai contenuti contestati o la loro rimozione. Ad oggi, questo potere spetta alla sola magistratura ed &#232 regolato dal codice di procedura penale che contempera le necessit&#224 delle indagini con i diritti dell¿indagato e dei terzi. Con l¿approvazione del decreto Urbani la DCPP potr&#224 operare al di fuori del sistema di garanzie stabilito per legge.

I commi 5,6 e 7 del decreto Urbani, infine, stabiliscono di fatto l¿obbligo per il provider di monitorare il comportamento dei propri utenti e di denunciarli alla DCPP. Il testo parla di ¿segnalazione¿, ma siccome la DCPP &#232 composta da personale della Polizia di Stato che ha l¿obbligo di denuncia degli illeciti di cui viene a conoscenza, di fatto la ¿segnalazione¿ del provider equivale a una vera e propria denuncia.

&#169 2004Key4biz.it

Analisi dei contenuti del Decreto Urbani sulla criminalizzazione del P2p
(2a parte)

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