Regolamento Agcom su Diritto d’autore online. Luciano Daffarra: ‘I punti di forza e le aree di miglioramento’

Italia

Il nuovo Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore online che il gruppo di lavoro formato dagli esperti dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è riuscito ad elaborare (Leggi Articolo Key4biz), pur in presenza di una forte resistenza al suo varo, sospinta da molti di coloro i quali avevano causato l’abbandono da parte del precedente Consiglio del provvedimento 398/11/CONS [1], licenziato sulla medesima materia, si presenta come un nuovo e moderno strumento di tutela del D.A. sulle reti di comunicazione elettronica, ma anche come un potente incentivo allo sviluppo della Rete ad all’ammodernamento delle logiche economiche ed industriali della comunicazione elettronica nel nostro Paese.

Infatti, nella lettura del provvedimento, non ci si deve lasciare attrarre solamente dall’esame del pur importantissimo Capo III del Regolamento, quello concernente l’enforcement del diritto d’autore in ambito digitale, dal momento che una componente significativa e, forse, sinora inesplorata della normativa, è indirizzata verso gli obiettivi primari cui essa è rivolta, che – secondo la dizione del redattore – portano il nome di “Principi generali” e che sono racchiusi all’Art. 3, in apertura del Capo II, dell’Allegato “A” alla Delibera.

Diversamente da quanto era stato fatto in precedenza, l’AGCOM non ha inteso riprendere la proposta di un allargamento delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, tema controverso e, per ciò stesso, difficilmente conciliabile fra i portatori dei diversi interessi in gioco, ma ha invece scelto un approccio rigoroso, rivolto ad affrontare e risolvere temi insoluti e mai seriamente affrontati nel Paese.

Il prof. Angelo Cardani, Presidente dell’Autorità, ha così indicato le direttrici che, comunque, ed in via prioritaria, devono informare l’azione dell’AGCOM, ma non solo di essa: ci permettiamo di pensare, invero, che la strada imboccata da questo organo debba essere poi seguita ed ulteriormente implementata dal Parlamento e dalle altre Istituzioni che si dovranno occupare del tema.

I tre assi portanti del provvedimento che qui brevemente commentiamo riguardano:

1. La promozione dell’educazione degli utenti, in particolare i più giovani, alla legalità della fruizione delle opere digitali;
2. La massima diffusione dell’offerta legale di opere digitali, anche attraverso forme innovative;
3. L’elaborazione di quei “codici di condotta” che, dalla sottoscrizione del “Patto di Sanremo” nel lontano 2005, sono rimasti lettera morta, a livello nazionale ed anche nell’ambito dell’Unione Europea.

Allo scopo di dare concretezza a questi obiettivi che, a parere di chi scrive, vanno perseguiti senza infingimenti e con forte determinazione da parte di tutti i componenti della filiera dei produttori, distributori, fornitori di servizi ed utenti di opere digitali, l’AGCOM ha creato un nuovo organo, il “Comitato per lo sviluppo e la tutela dell’offerta legale di opere digitali“, il quale ha molte similitudini con il “Tavolo tecnico” sul diritto d’autore previsto dalla bozza di Regolamento del 2011, in particolare avuto riguardo a finalità ed obiettivi della rispettiva azione. Invece di confluire in “tavoli tematici”, come stabilito a suo tempo per il Tavolo Tecnico, il Comitato si avvale ora di centri ricerca e di esperti che dovranno sospingere le sue iniziative e gli obiettivi sopra brevemente tratteggiati, monitorandone il raggiungimento ed eventualmente chiedendo l’adeguamento della disciplina alla mutata realtà sociale e tecnologica.

Avendo quindi bene presenti i punti cardine del nuovo provvedimento, passiamo ora all’esame del contenuto delle procedure a tutela del diritto d’autore di cui agli Artt. 5 – 10 del Regolamento che si avvia alla fase di consultazione pubblica.

Nel merito, osserviamo anzitutto che la procedura di enforcement ivi prevista deve rispettare il principio del contraddittorio, pur svolgendosi in tempi molto brevi. La Delibera 452/13/CONS, prevede, infatti, che il procedimento dinanzi all’Autorità venga posto in essere unicamente da o su istanza del soggetto a ciò legittimato e solamente dopo avere rivolto, senza esito positivo, una richiesta di rimozione dei contenuti abusivi al gestore del sito internet.

Pertanto, non viene ammessa la possibilità di una procedura di rimozione dei contenuti illegali d’ufficio. Nello specifico, l’Articolo 6 della bozza di Regolamento del 2013 (“Procedure di notifica e rimozione“), in maniera non dissimile a quanto previsto dal Regolamento del 2011, sancisce che “qualora un soggetto legittimato ritenga che un’opera digitale resa disponibile su una pagina internet violi un diritto d’autore o un diritto connesso“, questi abbia la facoltà di “inviare una richiesta di rimozione al gestore della pagina internet” (Articolo 6.1).

Allo stesso modo della Delibera del 2011, il nuovo Regolamento prevede l’osservanza delle “procedure di autoregolamentazione adottate dal gestore della pagina internet” (Articolo 6.2), ovvero delle procedure di cosiddetto notice and take down. Tuttavia, a differenza del precedente testo, il Regolamento del 2013 non contempla la procedura di rimozione dei contenuti illeciti da avviarsi dinanzi al fornitore di servizi, così come era stato stabilito nel precedente provvedimento [2].

Il Regolamento da poco adottato non prevede, altresì, la procedura di opposizione alla rimozione selettiva (cosiddetta “counter notice“), contemplata invece dall’Articolo 7 del precedente testo nell’ambito del procedimento instaurato di fronte al fornitore di servizi.

La nuova Delibera AGCOM regola inoltre la possibilità, per il soggetto all’uopo legittimato, di presentare istanza all’Autorità per chiedere la rimozione di contenuti diffusi in violazione della legge e che non siano stati rimossi attraverso le procedure di autoregolamentazione adottate dal gestore della pagina internet [3]. Tale procedura, delineata all’Articolo 7 (“Istanza all’Autorità“) del Regolamento 2013 è molto simile a quella previsto dall’Articolo 8 (“Segnalazione all’Autorità“) del Regolamento 2011. Tuttavia, la nuova Delibera specifica, all’Articolo 7.5, che la Direzione dell’Autorità possa disporre l’archiviazione in via amministrativa delle istanze che siano:

a) irricevibili per mancato utilizzo del modulo di cui sopra o per difetto di informazioni essenziali;

b) inammissibili in quanto non riconducibili all’ambito di applicazione del regolamento stesso;

c) improcedibili per mancato esperimento delle procedure di notifica e rimozione di cui all’Articolo 6;

d) manifestamente infondate;

e) ritirate prima della trasmissione degli atti all’organo collegiale dell’Autorità.

In alternativa a quanto sopra, in base all’Articolo 7.8 del Regolamento del 2013, la Direzione può avviare il procedimento istruttorio entro dieci giorni dalla ricezione delle relative istanze. Tale procedimento è disciplinato dall’Articolo 8 della Delibera n. 452/13/CONS (“Procedimento istruttorio dinnanzi alla Direzione“), il quale prescrive l’obbligo di comunicazione al soggetto istante, oltre che all’uploader ed al gestore della pagina internet, dell’avvio della procedura da parte della Direzione dell’Autorità,.

Al pari di quanto stabilito nella bozza di regolamento precedente, la comunicazione di avvio del procedimento dovrà contenere “l’esatta individuazione delle opere digitali che si assumono diffuse in violazione della Legge sul diritto d’autore, l’indicazione delle disposizioni che si assumono violate, oltre che una sommaria esposizione dei fatti e dell’esito degli accertamenti svolti“.

Ma, a differenza di quanto previsto nel testo della Delibera del 2011, quella del 2013 prevede che, “[q]ualora il gestore della pagina internet non sia rintracciabile, la comunicazione di avvio del procedimento indirizzata ai prestatori di servizi all’uopo individuati [sia] accompagnata da una richiesta di informazioni volta a consentire l’identificazione del gestore della pagina internet“. [4]

Sia il Regolamento del 2011 che quello del 2013 danno poi la facoltà all’uploader di procedere all’adeguamento spontaneo alle istanze dell’Autorità. Tuttavia, l’articolo 8.3 della Delibera n. 452/13/CONS prevede per l’adeguamento alle prescrizioni dell’AGCOM un termine di tre giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, mentre l’Articolo 11 della Delibera n. 398/11/CONS stabiliva al tale scopo un termine di sole quarantotto ore.

Inoltre, a differenza del Regolamento del 2011, la Delibera n. 452/13/CONS stabilisce che la Direzione abbia la facoltà di disporre un prolungamento dei termini in presenza di esigenze istruttorie od in base alla complessità del caso. In mancanza di adeguamento spontaneo da parte dell’uploader, la Direzione può archiviare il caso, ovvero procedere trasmettendo gli atti all’Organo Collegiale dell’AGCOM affinché questo assuma i necessari provvedimenti [5].

Come nella precedente Delibera del 2011, l’Organo Collegiale può ordinare “ai prestatori di servizi di provvedere, entro tre giorni dalla notifica dell’ordine, alla rimozione selettiva delle opere digitali diffuse in violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi ovvero alla disabilitazione dell’accesso alle medesime, rispettando i criteri di gradualità e di proporzionalità e tenendo conto, tra l’altro, della gravità della violazione e della localizzazione del server” [6]. Il sopra menzionato termine di tre giorni dalla notifica dell’ordine non era presente nella stesura del Regolamento del 2011.La seconda parte dell’Articolo 9 della nuova Delibera AGCOM stabilisce inoltre che, a differenza di quella precedente, “[l]’organo collegiale può altresì ordinare ai prestatori di servizi […] di procedere al reindirizzamento automatico verso una pagina internet redatta secondo le modalità indicate nell’ordine adottato dall’Autorità delle richieste di accesso alla pagina internet su cui è stata accertata la presenza di opere digitali diffuse in violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi” [7].E’ inoltre importante sottolineare che i provvedimenti sopra illustrati dovranno essere adottati dall’Organo Collegiale entro 45 giorni dalla ricezione dell’istanza di cui sopra [8]. La precedente Delibera era invece meno chiara sul punto in quanto stabiliva, nel paragrafo in cui si delineava il procedimento di fronte alla Direzione, un termine per l’adozione del provvedimento finale di venti giorni [9]. La grande novità apportata dalla Delibera n. 452/13/CONS, rispetto al testo precedente è tuttavia data dall’Articolo 10, in cui si descrive in dettaglio la possibilità per l’AGCOM di svolgere un procedimento istruttorio abbreviato. Infatti, qualora sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti oggetto dell’istanza di cui all’Articolo 7 del nuovo regolamento, la Direzione AGCOM ritenga che i fatti segnalati configurino una grave lesione dei diritti di sfruttamento economico di un’opera digitale, i termini di cui agli articoli 7, 8 e 9 del medesimo regolamento vengono modificati. Tale modifica dei termini è decisa prendendo in considerazione, tra l’altro, “il carattere massivo della violazione o dei tempi di immissione sul mercato dell’opera stessa” [10].

In presenza del sopra citato requisito di grave lesione dei diritti di sfruttamento economico di un’opera digitale, i termini del procedimento abbreviato di fronte all’AGCOM previsti dall’Articolo 10.1 della Delibera n. 452/13/CONS sono i seguenti:

a) l’archiviazione in via amministrativa e l’avvio del procedimento hanno luogo entro tre giorni dalla ricezione dell’istanza;

b) il riscontro alla richiesta di informazioni ha luogo entro un giorno dalla ricezione della richiesta medesima;

c) l’adeguamento spontaneo e la trasmissione delle controdeduzioni possono avere luogo entro un giorno dalla comunicazione dell’avvio del procedimento;

d) i provvedimenti di cui all’articolo 9, commi 1 e 2, sono adottati dall’organo collegiale entro dieci giorni dalla ricezione dell’istanza;

e) l’ottemperanza agli ordini di cui all’articolo 9, commi 1 e 2, ha luogo entro un giorno dalla notifica dell’ordine stesso.

E’ doveroso inoltre menzionare che, ai fini del ricorso al procedimento abbreviato di cui all’Articolo 10 del regolamento del 2013, la Direzione valuta, tra l’altro, i seguenti elementi:

a) la persistenza della messa a disposizione di opere digitali in violazione del diritto d’autore e dei diritti connessi;

b) la significativa quantità delle opere digitali diffuse in violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi;

c) il valore economico dei diritti violati e la gravità del danno causato dall’asserita violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi;

d) l’incoraggiamento, anche indiretto, alla fruizione di opere digitali diffuse in violazione della Legge sul diritto d’autore;

e) il carattere ingannevole del messaggio, tale da indurre nell’utente l’erronea convinzione che si tratti di attività lecita;

f) la messa a disposizione di indicazioni in merito alle modalità tecniche per accedere alle opere digitali diffuse illegalmente;

g) lo scopo di lucro nell’offerta illegale delle opere digitali, desumibile anche dal pagamento diretto dei medesimi o dalla diffusione di messaggi pubblicitari;

Gli elementi sopra elencati sono in minima parte simili ai criteri che l’Autorità si presumeva dovesse valutare sulla base dell’Articolo 10 della precedente Delibera del 2011, ovvero:

a) l’uso didattico e scientifico (che non è oggi citato);

b) l’esercizio del diritto di cronaca, di commento, di critica e di discussione nei limiti dello scopo informativo e dell’attualità (assente nel Regolamento 2013);

c) l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro;

d) l’occasionalità della diffusione, la quantità e qualità del contenuto diffuso rispetto all’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera.

La nuova Delibera si caratterizza inoltre per avere introdotto, in maniera molto dettagliata al Capo IV “Disposizioni relative alla tutela del diritto d’autore sui servizi di media”. Tale sezione fa riferimento ai fornitori di servizi di media audiovisivi e quelli radiofonici e si caratterizza per un procedimento di tutela del diritto d’autore molto simile a quello delineato nel Capo III della stessa delibera del 2013 per gli uploader ed i gestori di pagine internet, analizzato precedentemente.

Il nuovo Regolamento infatti stabilisce che “[q]ualora un soggetto legittimato ritenga che un programma di un palinsesto o di un catalogo messo a disposizione da un fornitore di servizi di media violi un diritto d’autore o un diritto connesso di cui è titolare ovvero diffonda un programma al di fuori dei limiti temporali e delle condizioni concordate, può trasmettere un’istanza all’Autorità“, utilizzando l’apposito modulo predisposto dall’AGCOM [11]. Le istanze che risultino irricevibili, inammissibili o manifestamente infondate, verranno archiviate dalla Direzione [12].

Le istanze che non vengano archiviate in via amministrativa sono invece soggette ad un procedimento dinanzi la Direzione che verrà avviato entro dieci giorni dalla ricezione delle stesse. [13]

Al pari di quanto accade con il procedimento sopra analizzato in relazione agli uploader ed ai gestori di pagine internet, la Direzione di AGCOM dovrà comunicare l’avvio del procedimento istruttorio al fornitore di servizi di media. La comunicazione dovrà contenere l’esatta individuazione dei programmi che si assumono diffusi in violazione della legge sul diritto d’autore, l’indicazione delle disposizioni che si assumono violate, oltre che una sommaria esposizione dei fatti e dell’esito degli accertamenti svolti [14]. Ulteriori elementi di valutazione potranno essere richiesti dalla Direzione ai soggetti che siano in possesso di informazioni e documenti utili all’istruttoria, i quali dovranno essere prodotti entro cinque giorni dalla ricezione della richiesta. [15]

A questo punto, la Direzione dell’AGCOM, in ogni caso entro venti giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, trasmetterà gli atti all’Organo Collegiale, formulando o una proposta di archiviazione o una proposta di adozione di provvedimenti di diffida o di ordine [16].

L’Articolo 14 della Delibera AGCOM del 2013 delinea i provvedimenti che l’Organo Collegiale dell’Autorità potrà adottare. Qualora ritenga sussistenti le violazioni, infatti, l’Organo Collegiale potrà diffidare i fornitori di servizi di media lineari dal trasmettere i programmi oggetto della informativa diffusi in rete in violazione della legge sul diritto d’autore. L’Organo Collegiale potrà inoltre ordinare ai fornitori di servizi di media di rimuovere dal proprio indice i programmi messi a disposizione in violazione della predetta legge [17]. Tali provvedimenti potranno essere adottati dall’Organo Collegiale entro sessanta giorni dalla ricezione dell’istanza di cui sopra. [18]

Qualora la Direzione ritenesse di trovarsi in presenza di una violazione rilevante ai sensi dell’Articolo 32-bis del Testo Unico da parte di servizi di media soggetti alla giurisdizione italiana, essa potrà adottare nei loro confronti un formale richiamo [19]. In caso di mancato adeguamento al richiamo, la Direzione trasmetterà gli atti all’Organo Collegiale, proponendo di ordinare ai destinatari del richiamo stesso l’adozione di ogni misura necessaria ad inibire la diffusione al pubblico italiano dei palinsesti illeciti [20]. A tale punto, l’Organo Collegiale, esaminati gli atti, ne disporrà l’archiviazione oppure adotterà l’ordine proposto dalla Direzione entro novanta giorni dalla ricezione dell’istanza. [21]

La Delibera AGCOM del 2013 presenta quindi alcune fondamentali differenze rispetto a quella precedente. L’articolo 14 del Regolamento del 2011 stabiliva che l’Autorità potesse adottare provvedimenti nei confronti di soggetti localizzati all’estero. Nello specifico, l’Organo Collegiale avrebbe avuto il potere di adottare, “nei confronti dei gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto non residente o non stabilito in Italia e che diffondano contenuti in violazione del diritto d’autore, la cui fruizione è destinata al pubblico italiano” [22], i seguenti provvedimenti:

a) richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore;

b) ove la violazione persista nonostante il richiamo di cui alla lettera a), oltre quindici giorni dal richiamo medesimo, richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore;

c) ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione di cui alla lettera b) nei termini ivi indicati, segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza.

Il dispositivo sopra esposto non è presente invece nel regolamento del 2013.

Anche quello che nella Delibera del 2011 era l’Articolo 15 (“Vigilanza“) è stato ora modificato. Rimane invece intatto ancor oggi il potere da parte dell’Autorità di emettere sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei contravventori. Il Regolamento del 2013 stabilisce infatti che l’inosservanza dell’ordine emesso dall’Organo Collegiale, su proposta della Direzione, dia luogo all’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 1-ter, comma 8, terzo periodo, del Testo Unico [23]. Il Regolamento del 2011 faceva invece riferimento ad una sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 1, comma 31, della legge 31 luglio 1997, n. 249. [24]

La stessa Delibera del 2011 stabiliva inoltre che i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità rientrassero nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, specificando che la competenza di primo grado fosse attribuita in via esclusiva e inderogabile al Tribunale amministrativo regionale del Lazi [25]. Tale disposizione non è presente nella recente Delibera n. 452/13/CONS, anche se riteniamo che tale competenza possa essere estesa anche al nuovo testo in base all’art. 119 lett. b) del D. Lgsl. 104 del 2 luglio 2010.

In conclusione, il provvedimento ora posto in consultazione, rappresenta uno strumento flessibile, attivabile sull’impulso delle parti, nella gestione dei casi di maggiore gravità nell’ambito della lotta alla pirateria su scala commerciale ma – ad un tempo – impone a tutti i players del settore – dai titolari dei diritti ai service providers – una assunzione di responsabilità nell’affrontare i nodi di una convergenza fra i media che non tollera ulteriori, inutili, rinvii.

Una chiamata di corresponsabilità per tutti, inclusi gli utenti della Rete, che non possono “chiamarsi fuori” dai propri obblighi imposti dalla legge e troppo spesso passati in secondo piano in ragione delle numerose barriere poste a loro difesa dalle norme sulla privacy o dalla venialità apparente del loro operato.

Come ogni comparto industriale, anche la Rete deve osservare delle regole di reciproco rispetto fra i diversi operatori per consentire una civile convivenza e per garantire lo sviluppo delle iniziative economiche che in essa hanno certezza di crescita.

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